[皮海洲股市分析]“鲜言案”入刑有警示意义但判罚太轻《刑法》此处得改
9月17日，上海一中院的一纸判决将资本玩家、“A股奇葩第一人”鲜言再次拉回到人们的视野。根据上海一中院的宣判，被告鲜言因犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金180万元；因犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1000万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金1180万元，违法所得予以追缴。
上海一中院的判决，乍看起来没有什么吸引眼球之处。执行有期徒刑五年，并处罚金1180万元，这对于鲜言来说，还真只是“毛毛雨”。鲜言被称为是“资本玩家”、“ A股奇葩第一人”，其违法违规的罪名可不少，任性改名、信披违规、操纵股价、挪用资金、挑战监管等，在A股市场确实堪称是“第一人”。而其抛出的“1001项议案”，更被证监会认定为“挑战党和政府的权威，藐视法律规定，践踏社会公德，性质恶劣、情节严重”。
正由于鲜言涉案“行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序”，2017年，鲜言因为涉嫌信息披露违法违规及操纵股价案而被证监会开出了34.7亿元的“天价罚单”， 其中没收违法所得约5.78亿元，罚款28.92亿元。与证监会开给鲜言的这个“天价罚单”相比，上海一中院开出的1180万元罚金就只能算是一个“零头”了。
但上海一中院对“鲜言案”宣判的意义显然不在于此。根据上海一中院的判决，2013年7月至2015年2月期间，鲜言利用担任多伦股份及其子公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，采用伪造子公司开发的房地产项目分包商林某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将子公司资金划转至该公司实际控制的林某个人账户、相关房产项目部账户，再通过上述账户划转至鲜言实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达1.2亿余元。而且这其中的2360万元被鲜言用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户。可以说，上海一中院的判决给人们提供了鲜言违法犯罪的新罪证。这是之前没有暴露出来的。
更重要的是，根据鲜言违法犯罪的这些新罪证，上海一中院认定，鲜言作为上市公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。为此，上海一中院作出“判处有期徒刑二年，并处罚金180万元”的判决。虽然这一判罚并不是太重，但在A股市场却是非常罕见的，是A股市场的首例，这对于A股市场显然是有警示意义的。
对于A股市场来说，背信损害上市公司利益罪并不是新的罪名，目前的《刑法》第169条对该项罪名就有明确的规定。该罪名是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。下列行为包括：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
也正是在《刑法》的第169条里，对背信损害上市公司利益罪的判罚作出了明确的规定。对于致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。鲜言因犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金180万元，就是根据《刑法》第169条作出的判决。
上海一中院对鲜言的这项判决，对于A股市场来说是有警示意义的。毕竟在A股市场，上市公司董监高损害公司利益的事情并不少见，其中有很多上市公司董监高是够上入刑标准的。但实际上这些董监高并没有被追究刑事责任，大多数处罚停留在证监会行政处罚的阶段，一般是以信披违规，处罚60万元了事。此次鲜言被追究刑责，这给上市公司的董监高们敲响了一记警钟，原来董监高们损害上市公司利益，也是可以追究刑责并被判刑的。
当然，从上海一中院对鲜言背信损害上市公司利益罪的判罚来看，二年有期徒刑的判决有点轻。导致这种判决结果的出现，原因在于《刑法》本身的规定太轻了。为此，基于保护上市公司利益以及广大投资者利益的需要，有必要对《刑法》予以修改，加大对背信损害上市公司利益罪的判罚力度，比如，将“三年以下”修改为“十年以下”，将“三年以上七年以下”修改为“十年以上”，如此一来，《刑法》对背信损害上市公司利益罪的判罚将会对上市公司董监高们形成更大的震慑力。
