鉴于实践中公司型私募股权投资基金很少，大部分都是有限合伙制和契约制私募股权投资基金。我们以这两种基金为例，对基金在设立过程中的法律问题进行提示和解读。
如本书之前章节所述，《合伙企业法》对合伙协议中必须约定的内容进行了规定，合伙协议和契约型基金的基金协议在多年的实践过程中也有了相对成熟的合同文本，基金业协会于2016年4月18日发布了《关于发布私募投资基金合同指引的通知》，附件一：《私募投资基金合同指引1号：(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)》、附件3：《私募投资基金合同指引2号(公司章程必备条款指引)》、附件三：《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》，通知同时明确前述指引自2016年7月15日起施行，私募基金合同文本的规范化时代即将到来。实践中基金的设立除各地有一些地方性的规定外，基本上都是按照相对成熟的程序进行的，客观上并不存在太大的阻碍。但是，在笔者多年的基金服务经历中，关于合格投资人、双GP、销售方式不当导致的基金管理人或销售方责任、分期出资方式导致的基金管理人责任以及基金备案等问题，给基金管理人、投资人都造成了很大的疑惑和困扰，本节将从法律角度一一予以解析。
一、合格投资者
《证券投资基金法》第87条明确规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过200人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收人水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力，其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。
证监会制定的《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条对合格投资者的标准进行了明确规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：(1)净资产不低于1000万元的单位；(2)金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。第13条规定，下列投资者视为合格投资者：(1)社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；(2)依法设立并在基金业协会备案的投资计划；(3)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；(4)中国证监会规定的其他投资者。以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合前述第1、2、3项规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。
从上述内容来看，合伙企业、契约等非法人形式的投资主体涉及打通计算投资者的问题。一般私募基金管理人所发起设立并在基金业协会备案的私募基金可以不再穿透核查最终的合格投资者数量，但在所投资企业在IPO或挂牌时，对非证监会监管下的产品，需要穿透核查和打通计算；对于证监会监管下的行政许可类私募基金业务，即证券公司、基金公司、期货公司及其子公司发行的资产管理计划，且在基金业协会备案的，可以视为单一合格投资者；对于证监会监管下非行政许可类私募基金业务，即一般私募基金管理人发行的契约型基金，虽然也在基金业协议备案，但仍要求穿透核查。因此，如果考虑基金以后通过上市或挂牌退出的，或者是以定向增发为投资目的基金，在设立时一定要考虑清楚合格投资者人数的确定问题，否则可能出现因人数超过200人而无法投资的情况。笔者提示基金管理人重点关注，以防止基金投资出现障碍。
二、双GP问题
某些私募股权投资基金在设立时，可能因各种原因，出现两个普通合伙人，一个作为基金管理人，一个作为基金投资顾问，事实上作为基金投资顾问的很可能是基金的真正投资决策方，只是鉴于没有基金管理人资格等原因，而另外再找一个基金管理人。在这种情况下，两个普通合伙人之间的权利义务需有明确的约定，特别是对基金投资决策权利的行使方面，否则可能出现因两个普通合伙人之间的问题和纠纷而造成事实上基金投资无法决策，阻碍整个基金的运行。在合伙协议中对于执行事务合伙人的变更、基金管理人变更的条款也要比一个普通合伙人的合伙协议更详细。
三、销售不当导致的基金管理人或销售方责任
从私募股权投资基金这个名字就可以看出，基金的销售方式是私募。私募与公募的最大不同就在于非公开募集，私募仅能向小规模数量合格投资者进行募集。《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》对私募产品合格投资者的数量和要求都做了明确的界定，但是我国投资者对于股权类产品的认知程度普遍不高，私募股权类产品的销售远难于债权类产品，实践中存在某些私募基金管理人，为达到最大化资金募集的目的，违反私募募集原则，采用违规销售办法，甚至触犯我国《刑法》的情形。
我国《刑法》对于非法吸收公众存款罪有明确的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若千问题的解释》第1条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
基金管理人在募资过程中或委托销售方募资过程中，需要谨慎选择销售方式，以非公开的方式向合格投资者进行推介，注意和防范可能出现的监管风险甚至是刑事风险。
2016年4月15日，基金业协会制定了《私募投资基金募集行为管理办法》，该办法在征求意见稿出台后几个月才正式发布，并在发布3个月后才正式实施。该办法从内容上看，对私募投资基金的募集行为规定了严格的程序和要求。办法第15条规定的基本程序包括：(1)特定对象确定；(2)投资者适当性匹配；(3)基金风险揭示；(4)合格投资者确认；(5)投资冷静期；(6)回访确认。办法第24条规定了募集机构及其从业人员推介私募基金时的禁止行为，具体包括：(1)公开推介或者变相公开推介；(2)推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；(3)以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”“预计收益”“预测投资业绩”等相关内容；(4)夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”“保证”“承诺”“保险”“避险”“有保障”“高收益”“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；(5)使用“欲购从速”“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的揩辞；(6)推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩；(7)登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；(8)采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”“规模最大”等相关措辞；(9)恶意贬低同行；(10)允许非本机构雇用的人员进行私募基金推介；(11)推介非本机构设立或负责募集的私募基金；(12)法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。办法第25条规定了募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：(1)公开出版资料；(2)面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；(3)海报、户外广告；(4)电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；(5)公共、门户网站链接广告、，博客等；(6)未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；(7)未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；(8)未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通信媒介；(9)法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。该办法第六章还规定了严格的自律管理措施，募集机构、基金业务外包服务机构及其从业人员违反办法规定或涉嫌违反法律、行政法规、中国证监会有关规定的，除自律管理措施外还移送中国证监会或司法机关处理。
四、分期出资方式导致的基金管理人责任
根据合伙企业法，合伙人可以分期出资，各地对首期出资金额也有不同的规定。有限合伙型私募股权投资基金采用认缴出资金额再分期实缴的方式十分普遍，契约制私募股权投资基金中投资人也经常采用分期出资的方式，但基金管理人需要注意，这种分期出资的情况可能会给基金管理人带来一定程度的风险。实践中常见的是，基金设立后投资人最初是根据投资进度实缴资金，但--旦出现后期基金的拟投资项目不再具备投资条件，不再需要投资人缴纳后续资金，或者因投资人自身的原因无法按约定缴纳资金的情形，则可能出现投资人实缴资金低于100万元的情形。这种情况下，投资者是否还符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定的合格投资者标准，是存在不确定性的。
如果基金出现问题，监管部门或基金业协会进行调查时，基金管理人或私募基金销售机构无法提供投资者财产情况证明的，则可能因未履行合格投资者资格审查义务而受到相应的处罚。《私募投资基金监督管理暂行办法》第38条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第7条、第8条、第11条、第14条至第17条、第24条至第26条规定的，以及有本办法第23条第1项至第7项和第9项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处3万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处3万元以下罚款；有本办法第23条第8项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。第39条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁人措施。
2016年4月1日，证监会公布了一例处罚案件，在私募基金公司违规案中，2014年10月陕西金开宏投资管理有限公司向投资者王某某销售上海喆麟股权投资基金有限公司担任普通合伙人的有限合伙型基金份额。王某某实缴出资额30万元，投资于单只私募基金的金额低于100万元。证监会认为此举违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》。而且，喆麟基金、金开宏伟关联企业，上述企业的实际控制人是陈社乐、黄琳，两人也是喆麟基金违规行为直接负责的主管人员。决定责令喆麟基金改正，给予警告，并处以顶格罚款3万元。同时，对陈社乐、黄琳给予警告，并分别处以顶格处罚3万元。该处罚就是针对的投资于单只私募基金的金额低于100万元的情形作出的。
鉴于，上述可能出现的不利后果，律师在基金设立过程中对基金管理人做出充分的法律风险提示和分析十分重要。基金管理人在发行基金产品时要严格按《私募投资基金募集行为管理办法》的规定进行募集。
五、基金备案
私募股权投资基金的备案包括基金管理人的备案和基金的备案。
《私募投资基金监督管理暂行办法》第7条规定：各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：(1)工商登记和营业执照正副本复印件；(2)公司章程或者合伙协议；(3)主要股东或者合伙人名单；(4)高级管理人员的基本信息；(5)基金业协会规定的其他信息。基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。第8条规定：各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：(1)主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别。(2)基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件。(3)采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的，还应当报送托管协议。(4)基金业协会规定的其他信息。基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。
虽然只是在基金业协会备案，但却是基金具有合法身份的一个必不可少的步骤。目前基金业协会对基金产品的备案异常严格，协会于2016年2月5日制定公布的《关于进一步规定私募基金管理人登记若千事项的公告》，对私募基金管理人的信息报送作出了严格的规定，其中一项重要的内容就是基金产品的备案工作。另外，前面提到的采用认缴出资再根据约定实缴的有限合伙型基金，在第一期实缴后也可以在基金业协会备案，但这并不意味着后续出资可以不再实缴。
