裁判要旨
“以让渡股权的方式设定担保”作为一种新型的担保方式，并没有违反法律的禁止性规定，且该种让与型担保灵活便捷，方便当事人融资且有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现，不应以担保法未规定该担保方式来否定其存在的价值。
但是，不论何种担保，其本意在于实现担保债权受偿的经济目的，法律基于公平原则禁止双方当事人直接约定债权无法受偿而直接获取担保标的所有权。同理，让与担保也并非为了帮助债权人因无法受偿而直接获得所有权从而变相获取暴利。因此，当事双方应经过股权回购或变价清算受偿的方式处置股权，禁止债权人直接取得股权。
股权转让会遇到哪些问题？转让时如何担保？
案情简介
一、某集团、某公司原为某有限公司股东，分别持股14.29%和85.71%；某有限公司注册资本为人民币14000万元，名下拥有411751.80平方米土地使用权。某投资公司同为某集团关联企业。
二、2009年9月26日，某投资公司通过委托贷款方式从某担保公司贷款6000万元。某有限公司以其名下房地产抵押为某投资公司提供担保，但是其与某担保公司签订《抵押合同》后，并未成功办理抵押登记手续。
三、此后，某集团方面负责人孙某与某担保公司方面负责人曹某，通过书面函件的方式协商同意将将某有限公司100%股权以转让形式为某投资公司借款提供担保，关于回购问题双方后续具体协商。
四、2009年10月9日，某集团和某公司二者分别与曹某和某担保公司签订《股权转让协议书》，约定各自将14.29%和85.71%的股权，均以1元的价格转让给曹某和某新材料公司。合同签订后，各方向工商局办理了股东变更登记手续，某有限公司的股东变更为某担保公司和曹某，某有限公司的印鉴、证照等资料也移交给某担保公司。
五、某投资公司未能依约偿还贷款本息，某有限公司也未承担担保还款义务。某担保公司和曹某又将各自股权协议转让给了某农业公司和某工矿公司，其中某农业公司办理工商变更登记，而某工矿公司并没有完成工商变更登记，其中某担保公司与某农业公司为关联公司。
六、此后，某集团和某有限公司向法院主张《股权转让协议》无效，某担保公司和曹某则辩称《股权转让协议》有效。本案经区法院一审、中院二审最终判定《股权转让协议》有效。
审理论述：
双方争议的焦点是两份股权转让合同的目的及效力。从本案股权转让合同形成的过程来看，某担保公司与某投资公司在2009年9月28日签订委托贷款合同，某有限公司作为担保方最初的意思表示是提供公司土地抵押以作为债权履行的保障，但因其他因素导致土地抵押无法设立，遂双方以便函方式协商新的担保方式即变通为以股权转让的方式来担保债的履行。故本案双方当事人签订的《股权转让合同》是在特定情形下为担保债权履行而签订的，并非当事人最初形成的以买卖股权为直接目的的意思表示。这也与公司注册资本达1.4亿元，名下存有大幅土地，而未采取评估程序确定价值仅象征性约定售价1元、股东权益评估价值1800余万及受让股权后取走公章、证照却未变更法定代表人，也不开始经营以及便函中提及回购股权事项相互印证。
虽然双方当事人本意为债权设立担保，但并不等于订立该合同的目的就是设立股权质押。在签订股权转让合同之前，某公司已经签署过济南亿仁公司股权质押合同并成功办理质押登记，表明双方明确知晓股权质押的操作方式，被上诉人声称不了解股权质押与股权转让的区别并不可信。而便函上某公司同意以股权转让的方式外加回购方式来担保债的履行，意思表达清楚，且在合同签订后某有限公司的印鉴、证照等资料移交给某担保公司，这完全不同于股权质押合同，表明双方并非要设定质押担保。涉案合同名称为股权转让，但当事人本意在于担保，因此本案双方当事人是以让渡股权的方式来设定担保，该担保形式不同于普通典型担保，属于一种新型的担保方式。当事人这一真实意思表示并没有违反法律的禁止性规定，且该种让与型担保灵活便捷可以方便当事人融资、有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现，不应以担保法未规定该担保方式来否定其存在的价值。本院对该《股权转让合同》效力予以认可。
本案便函上提及了股权回购事项，但本案当事人未就回购事项继续协商，因此双方当事人的意思表示并不完整。股权转让合同是涉案债权采取让与担保的重要组成部分，双方未就让与担保的实现也即债权未履行如何实现担保债权作出约定从而引发本案纠纷。本院认为，不论何种担保，其本意在于实现担保债权受偿的经济目的，法律基于公平原则禁止双方当事人直接约定债权无法受偿而直接获取担保标的所有权。同理，让与担保也并非为了帮助债权人因无法受偿而直接获得所有权从而变相获取暴利。因此本案双方当事人应在理顺债务的前提下再行协商回购或变价清算受偿事宜。某担保公司否认本案股权转让合同的担保真实意图，单方将股权转让给其关联公司，已超出担保权利的目的范围。某农业公司与某担保公司的法定代表人为同一人，曹某与某担保公司及某农业公司皆属于关联方，各方对某有限公司是用于担保债权的用途不可能不知晓，曹某超出担保目的直接转让股权的行为，属于当事人恶意串通损害某集团公司利益的行为，该转让行为无效。原审法院判决曹某与与浙江某农业公司签订的《股权转让协议书》无效，实体处理并无不当，本院予以维持。
双方当事人皆确认，主债务人某投资公司和各担保方没有按期偿还债务。在主债务尚未清偿的前提下，某集团公司及某公司要求宣告2009年10月9日签订的两份股权转让合同无效没有任何法律和事实依据。原审法院错误判断股权转让合同的性质为股权质押合同进而宣告合同无效，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。
裁判要点
一、为实现担保目的的《股权转让合同》有效。本案中，某有限公司作为担保方因土地抵押无法设立，遂以便函方式协商变通为以股权转让的方式来担保债的履行。双方签订的《股权转让合同》是在特定情形下为担保债权履行而签订的，并非当事人最初形成的以买卖股权为直接目的的意思表示。虽然双方当事人本意为债权设立担保，但并不等于订立该合同的目的就是设立股权质押。在便函中某公司同意以股权转让的方式外加回购方式来担保债的履行，意思表达清楚，且在合同签订后某有限公司的印鉴、证照等资料移交给某担保公司，这完全不同于股权质押合同，表明双方并非要设定质押担保。涉案合同虽名为股权转让，但本意在于担保，因此双方应当是以让渡股权的方式来设定担保，该担保形式不同于普通典型担保，属于一种新型的担保方式。当事人这一真实意思表示并没有违反法律的禁止性规定，且该种让与型担保灵活便捷可以方便当事人融资、有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现，不应以担保法未规定该担保方式来否定其存在的价值。
二、双方应当就股权回购或便价清算受偿事宜继续协商，而不应当单方处置股权。不论何种担保，其本意在于实现担保债权受偿的经济目的，法律基于公平原则禁止双方当事人直接约定债权无法受偿而直接获取担保标的所有权。同理，让与担保也并非为了帮助债权人因无法受偿而直接获得所有权从而变相获取暴利。因此，双方当事人应在理顺债务的前提下再行协商回购或变价清算受偿事宜。本案中，某担保公司与曹某否认股权转让合同的担保真实意图，单方将股权转让给其关联公司，已超出担保权利的目的范围，属于恶意串通损害他人利益的行为，该转让行为无效。
实务总结
一、对债权人来讲，如抵押、质押等法定的担保方式不能实现，其可以要求担保人以“让渡股权”的方式设定担保，但是，双方务必要对到期债务已清偿或不能清偿时，担保人回购股权或以变卖股权进行债务清偿的方式进行约定，并约定其持有股权时的股东权利；禁止在“股权转让协议”中直接约定未按期还款则直接以股权抵偿之类的条款，也不要变相约定未按期还款则单方处分股权之类的条款，该类约定很可能因违反“禁止流质”的条款而被认定为无效进而不能起到担保债权的作用。
二、对于债务人或担保人来讲，如果债权人通过股东变更登记被登记为股东后，未经与担保人协商回购即直接处置股权转让给第三人的，担保人可要求法院以其之前签订的《股权转让合同》真实意思表示在于担保，而不在于转让为由，要求确认债权人处置股权所签订的合同无效。
相关法律规定
《物权法》
第一百八十六条【禁止流押】：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第二百一十一条【禁止流质】：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
第二百一十九条【质物返还及质权实现】：债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百二十条【及时行使质权请求权及怠于行使质权的责任】：出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
第二百二十一条【质物变价款归属原则】：质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
股东代持股如何操作？有哪些注意事项？
答
一、股权代持的风险与法律建议
1、代持协议的效力问题。
代持股隐名投资合法的前提。如果没有违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，则这种委托持股是有效的。
2、代持股人滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利的，为防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利，代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。
3、代持股人擅自出让或质押股权。
如名义股东未经实际投资者同意将被代持股权转让，实际投资者只能依据股权代持协议向名义股东主张赔偿损失，而不能主张名义股东和善意第三人之间的股权转让合同无效。
为预防代持股权被转让，可以将名义股东名下的股权质押给实际投资者，实际投资者为质权人，名义股东为质押人。根据相关规定，未经质权人同意，质押人不得转让被质押股权，工商登记机关不予办理股权变更登记。
4、由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。
当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务的。真正的出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。
5、代持股人死亡引发继承纠纷或离婚纠纷。
代持股人死亡或离婚时，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷。实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能拿回自己的财产权。
排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
6、在处分股权时被其他股东主张优先购买权。
在入股时通过章程或者股东会决议明确独立的股份转让权利。
二、法律建议
1、协议，还是协议。
以上纠纷都可以通过事先协议来避免，因而，一个好的股份代持协议一定是具体的、全面的；双方在代持开始，就要理性的、商业化的书写协议，不要过于估计所谓的“面子”或“人情”，否则，等真正出了问题的时候，才不会有真正的“面子”或“人情”。
2、约定高额违约责任。
设立代持股时，双方签订明确的股权代持协议，在协议中明确约定双方的权利义务，如被代持股权及其孳息的归属、对名义股东的补偿、违约责任等。
3、公证。
尽管不用公证，合法的代持协议的效力本身是受法律保护的，但是，从证据的角度来说，公证之后的协议效力因公证而获得较高的证明力。不过，公证的边际证明力其实都是加强心理证明力而已。
4、签署被代持股权的股权转让协议等随时准备变身股东身份。
可以考虑在签订股权代持协议的同时签署被代持股权的股权转让协议，这样实际投资者可以随时依据股权转让协议要求将被代持股权转让到自身或指定的其他人名下。同时，实际投资者也可要求名义股东出具一份授权委托书，委托实际投资者处置与被代持股权有关的事项。类似的措施还有出资人和代持人签订股权期权购买协议或代持人将行使代持股份的权利独家授权给出资人。
5、代持人将代持股权质押给出资人。
在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。
6、实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。
为防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
问
12、股权转让是否需要转让方开发票？涉及哪些税？如何交？
答
一、不需要开发票，不符合《发票管理办法》，不属发票开具范围；不属于增值税纳税范畴，无需开发票无需缴纳增值税。转让非上市公司股权和合伙企业股权是不属于增值税的范围，只有上市公司股权转让才需要按金融商品转让来缴纳增值税。
可以理解为：非上市公司的股权转让，是股东之间的权利转让及资金往来，不属于销售商品或服务，双方开具收据注明股款；同时，转让行为与被转股权的目标企业无直接关联，具有外部性。
但在交易实操中，有很多受让方要转让方开具发票的情形，如果涉及这种情况，专项到税务局办理，同时办理免税手续，有个案可寻。此时一定要先咨询主管税务机关和落实好再作开票安排，否则会造成多交税。
二、股权转让，主要涉税三种：印花税、个人所得税、企业所得税。
具体如下：
1、印花税——财产转让收入，产权转移书据，税率万分之五：
非上市公司非股票形式，属于财产所有权转让行为，交易双方同率缴纳。
财税明电[2008]2号规定，即对买卖、继承、赠与所书立的A股、B股股权转让书据的出让方按千分之一的税率征收证券（股票）交易印花税，对受让方不再征税（即单边征收）。
2、个人所得税——个人股东，财产转让所得，税率20%：
财产转让应纳税所得=一次转让财产的收入额—财产原值和合理费用=股权转让价—股权计税成本—与股权转让相关的印花税等税费。
3、企业所得税——企业股东，企业所得税：
企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。
应纳税所得额=转让财产收入列入企业收入总额—企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出（包括成本、费用、税金、损失和其他支出）=就股权转让来说的股权计税成本及与股权转让相关的印花税等税费可以扣除。
税率：企业所得税的税率为25%；符合条件的小型微利企业，减按20%的税率且按规定可享再减半；高新技术企业两免三减且减按15%税率。
4、契税——可能涉及的税项（即股权项下不动权权属变更）：
根据规定，在股权转让中，单位、个人承受企业股权，企业的土地、房屋权属不发生转移，不征契税；在增资扩股中，对以土地、房屋权属作价入股或作为出资投入企业的，征收契税。
5、土地增值税——可能涉及的税项（即股权项下不动权权属变更）：
关于股权转让与土地增值税，国家税务总局曾多次做出批复，认为如果股权转让的真正标的是土地使用权，则应当补缴土地增值税，某些地方税务局也曾出台类似的规定。根据经验，上述批复和规定在实践中较少适用，买卖双方以股权转让形式转让房地产时，被征收土地增值税的案例比较少见。
从审慎起见，建议转让双方在进行类似的交易前，向主管税务机关征询：以股权转让形式转让房地产时，究竟是否可能被征收土地增值税，以确保项目交易的顺利进行。
问
13、关于工商登记，有哪些法律法规依据？
答
《行政许可法》
《行政处罚法》
《公司法》
《合伙企业法》
《外资企业法》
《中外合资经营企业法》
《中外合作经营企业法》
《外国企业常驻代表机构登记管理办法》
《公司登记管理条例》
《企业法人管理条例》及实施细则
《公司注册资本登记管理规定》
《企业名称登记管理规定》及实施办法
《企业法人法定代表人登记管理规定》
《内资企业登记提交材料规范》
