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公司重大债权债务情况核查

2019-08-24 16:24:05  来源:新三板常见问题解答  本篇文章有5927字,看完大约需要20分钟的时间

公司重大债权债务情况核查

时间:2019-08-24 16:24:05  来源:新三板常见问题解答

(一)公司重大债权债务情况核查依据

公司重大债权债务情况核查依据,主要包括以下几个方面:

(1)公司提供的关于重大债权债务情况的说明及相关附表;

(2)公司提供的银行或其他金融机构的借款合同及相关文件资料;

(3)公司提供的民间借贷方式融资的借款合同及相关文件资料;

(4)公司提供的抵押合同、保证合同等对外担保相关文件资料;

(5)公司提供的其他方式融资的相关合同文本及资料;

(6)公司提供的重大债权相关合同文本资料;

(7)公司提供的正在履行中的重大业务合同及相关资料;

(8)针对公司重大债权债务问题与管理层及相关人员所做的法律访谈记录;

(9)中国人民银行贷款信息系统、银监会信托登记备案系统、金融租赁登记系统、证监会资产管理登记备案系统、保监会资产管理登记备案系统、商务部融资租赁系统、证券交易所、银行间市场等记载的金融机构投融资信息记录;

(10)针对银行、非银行金融机构、其他融资涉及的第三方、业务合同相对方等所做的第三方外部调查;

(11)其他公开的渠道或合法的非公开渠道获取的信息。

公司重大债权债务情况核查

(二)公司重大债权债务情况核查程序与方法

1.公司重大债权债务情况核查程序。

(1)向挂牌申请人发送资料清单,要求挂牌申请人在一定期限内提供公司重大债权债务情况的相关资料;

(2)在审核资料后或提供资料期间,安排与企业管理层及相关人员就公司重大债权债务情况问题进行法律访谈;

(3)法律访谈结束后,登录相关金融监管部门或交易所网站,对公司重大债权债务情况进行外部查询;:

(4)资料核查与外部查询后,中介机构认为有必要的,可对公司重大债权债务涉及的相关第三方进行外部调查;

(5)通过其他公开渠道或合法的非公开渠道,进行相关核查。

2.公司重大债权债务情况核查方法。

公司重大债权债务情况核查方法主要包括:文件资料审查、法律访谈、外部查询、外部调查、其他方法等。

(1)文件资料审查:

对公司提供的重大债权债务情况说明、银行借款合同、委托贷款合同、信托借款合同、融资租赁合同、债券募集说明书、股权投资合同(变相债权融资)、民间借贷合同、担保合同、重大债权合同、重大业务合同及其他文件资料等进行书面审核,并详细记录相关信息和存在的问题。

(2)法律访谈:

按照法律访谈清单中关于公司重大债权债务情况的相关问题,向公司管理层及相关人员进行询问,并进行详细的记录。

(3)外部查询:

根据挂牌申请人的不同融资方式,在挂牌公司人员的配合下,登录相关监督管理部门的信息系统或交易所网站公开信息,对公司重大债权债务情况相关问题进行外部查询,并进行详细记录,并与现有书面资料进行比对核实。

(4)外部调查:

中介机构认为有必要的,可对公司重大债权债务涉及的相关第三方,就公司重大债权债务情况问题通过询证函、现场访谈、现场调查核实等方式向相关人员进行询问和调查,妥善保管相关回执、回复等资料或对口头答复进行记录,并详细填写受托机构律师工作报告。

(5)其他方法:

通过公开信息或其他合法的非公开方式,对公司重大债权债务情况进行核查。

(三)公司重大债权债务情况核查要点

1.重大债权债务的认定。

在新三板挂牌上市的相关法律法规中,并未对重大债权债务如何认定做出明确规定,仅做出概括性规定,而中介机构在核查公司重大债权债务情况时,首先需解决的问题即为如何认定重大债权债务。

鉴于申请挂牌公司的经营情况、营业收入、利润水平、总资产规模、净资产规模等情况差异较大,因此,无法用统一的量化标准进行衡量和确认。一般情况下,中介机构均根据各挂牌主体的实际情况进行重大债权债务的认定。

在新三板挂牌上市实务操作中,一般按以下方式进行认定;

(1)银行借款或其他非金融机构借款,一般均认定为重大债务并如实披露;

(2)在证券交易所、银行间市场发行的债券或标准化的私募债券,发展改革委批准的企业债券,一般认定为重大债务;

(3)按债权、债务的金额,结合公司实际情况,占公司净资产、营业收入、资产规模、净利润等达到一定比例的;

(4)按一定标准对公司债权债务进行排序,对一定排名之前的认定为重大债权债务,并进行核查;

(5)按债权债务对公司品牌、业绩、形象等造成的影响程度,进行重大债权债务的认定;

(6)按债权债务的风险程度进行分类,对风险程度较高的,可认定为重大债权债务;

(7)其他对公司有较大影响的债权或债务;

2.债务融资方式的认定。

按传统的融资方式分类,融资方式主要分为债权融资方式和股权融资方式两类。因新三板公司规模普遍较小,在新三板实务操作过程中,债务融资的方式相对来说较容易认定,一般根据借款合同或借贷合同即可认定。但随着近些年来金融市场的不断创新,金融产品的不断丰富,融资的模式亦发生了一定的变化,给债务融资方式的认定带来了一定的难度。

债务融资方式的认定,应注意以下情形。

(1)“名股实债”或“假股真债”。

通俗的理解,“名股实债”或“假股真债”就是名义上是对公司享有股权,但实际上对公司享有的是债权。除银行类金融机构、融资租赁公司外,信托公司、证监会或保监会管理的资产管理公司、民间借贷等均可能采取上述方式,以股权名义进行债务融资之实。

一般分为以下几种情况:

①融资方通过增资方式作为挂牌公司的股东,到期后由公司按本金加一定比例收益的价格进行回购注销,即减资处理;

②融资方通过受让原有股东(大股东或其关联方)股份的方式成为挂牌公司的股东,原有股东将款项提供给挂牌公司使用,到期后由原出让股东或关联方按本金加一定比例收益的价格进行回购,挂牌公司对回购责任进行担保;

③融资方通过增资或受让挂牌公司持有的股份的方式作为挂牌公司子公司的股东,到期后由股东即挂牌公司按本金加定比例收益的价格进行回购;

④融资方通过增资或受让股份的方式作为挂牌公司股东,资金由挂牌公司使用的,到期后由挂牌公司的子公司按本金加-定比例收益的价格进行回购;

⑤其他名义上是股权但实际上属债权融资的情形。

(2)债转股。

债转股,通俗的理解就是,符合一定条件的公司债权可以转化为公司的股权,即由公司的债权人变为公司的股东。

在新三板挂牌实践中,存在大量的债转股情形。因新三板企业多为中小企业,正处于成长阶段,对其投资的风险较高,因此,为了规避相应的风险,部分保守型的投资机构,首先以债权的方式对企业进行融资,并设定一定的债转股条件,一旦触发债转股条款,投资者可以选择由债权人转换为股东。

在挂牌公司存在债转股情况时,应关注并核查以下情况:

①债转股条款的效力。

受托机构律师或法律从业人员应对债转股条款的效力进行审查,若债转股条款具备法律效力的,需关注债转股的时间、条件等问题;若债转股条款无效的,则可直接认定为公司的债权;若债转股条款存在效力待定情形的,需与投资方进行协商确定。

②债转股条件是否已达成。

在认定债转股条款效力的前提下,需关注债转股具体设定的转股条件是否已达成,若条件已达成则债权可能转化为股权,若条件未达成的则暂时仍以债权进行确认。

③债权人转股的意愿。

若债转股条件已成就的,债权人具有转股的选择权,因此,债权人的转股意愿则将决定认定为债权还是股权。若债权人选择转股,则可能认定为股权;若债权人选择不进行转股,则可直接认定为债权。

④债转股的可行性。

若债权人同意转股的,则需对债转股的可行性进行研究,依据现行的法律法规结合债转股合同中设定的转股条款,判断转股的难度、完成时间等。

⑤债转股对挂牌公司的影响。

若公司一旦实施债转股,对公司产生多方面的影响,主要体现在:公司负债的减少、净资产获得了增加、股东增加、原有股东股权比例被稀释等。

⑥其他相关问题,如债转股应在股改前完成等。

3.民间借贷。

我国的中小企业一直面临着融资难的问题,因此,部分企业在无法获得金融机构的资金支持时,往往会通过民间借贷的方式进行融资。中介机构在核查民间借贷时,应注意核查以下情形:

(1)借贷合同的效力。

若借贷合同的主体不符合法律法规的规定,或借贷合同存在法律规定或行政法规规定的无效情形的,则可能面临无效返还的法律后果;若借贷合同存在重大误解、显失公平或其他可散销情形的,则可能面临借贷合同被撤销的法律后果,借贷合同处于效力不确定的状态。

若挂牌公司的借贷合同存在上述情形的,应积极与借款方进行协商或采取其他补救措施,避免发生诉讼或提前还款的情形,以免对公司挂牌造成影响。

(2)民间借贷的利率是否符合法律的规定。

根据相关法律规定及最高院的司法解释,国家对民间借贷的利率进行了限制,超出过高部分将被认定为无效不能获得保护和支持,部分区间内有条件承认和保护,在一定比例以下的依法予以保护和认可,因此,中介机构应关注民间借贷的利率问题。

(3)民间借贷对公司经营及财务状况的影响。

民间借贷在一般情况下,利率均较高,因此,中介机构在核查公司民间借贷情况时,应重点关注借贷的期限和利率情况是否会对公司的正常经营及财务状况造成较大压力和不利影响。

(4)公司是否涉及非法集资或吸收公众存款情况。

近年来,由于互联网金融兴起等原因,我国非法集资类犯罪呈上升和高发趋势,绝大多数均以民间借贷的方式进行。因此,中介机构在核查公司民间借贷情况时,应注意核查公司是否涉及非法集资或非法吸收公众存款等事项。若挂牌公司存在上述情况,则将对公司构成实质性障碍。

(5)是否存在其他重大法律风险。

4.或有担保。

或有担保,主要指公司通过抵押、质押、保证等方式对外形成的一种担保债务的可能。

中介机构核查或有担保事项的,应注意核查以下情形:

(1)担保合同的效力。

中介机构应核查担保合同的具体条款,判断担保合同是否存在无效的法律风险。担保合同无效的,则需按担保法、物权法及担保法司法解释承担相应担保责任。

(2)保证的方式。

核查公司提供的保证属于一般保证责任还是连带保证责任,鉴于两者之间在承担责任时存在较大的差别,应做出相应的披露。

(3)担保是否已办理相应的登记手续。

公司以自有资产对外进行抵押、质押担保的,应核查是否办理了相应登记手续,未办理抵押或质押(需办理登记的质押)登记的,抵押未生效。

(4)担保是否履行了相应的程序。

中介机构应注意核查,公司的担保是否履行了公司法规定的相应程序。根据公司法规定,对外担保的应由董事会或股东会决议,且不能超出公司章程规定的限制;为股东、实际控制人等担保的,必须由股东会或股东大会决议,相关关联方应回避不得参与表决,决议应由其他股东所持表决权的过半数通过。因此,未腹行相应程序的担保,可能面临无效或存在重大法律瑕此的风险。

(5)有关或有担保的其他重大事项。例如,独立担保的效力等。

5.重大业务合同。

重大业务合同,是指按照一定的标准认定的,公司在业务往来过程中形成的正在履行过程中的相关商务合同及其他文件资料等。

重大业务合同的核查,应重点注意以下事项:

(1)公司尚未履行完毕的重大业务合同均需核查和如实披露;

(2)需对重大业务合同的效力进行核查;

(3)需核查重大业务合同是否存在重大法律瑕疵和风险;

(4)重大业务合同签订主体是否因交货、付款、货物质量、服务方式等事项发生争议,存在潜在诉讼或仲裁的风险,或形成不良债务、坏账等风险;

(5)重大业务合同相对方是否存在发生重大风险事项可能的;

(6)其他重大业务合同的重要相关事项。

6.其他重大债权。

除核查公司的重大融资行为和重大业务合同形成的债权债务关系外,中介机构应关注公司是否存在其他的重大债权,若存在,应关注该重大债权的效力,是否存在法律瑕疵,是否能顺利实现,是否存在或可能存在法律纠纷、诉讼或仲裁等事项,并如实进行披露披露。

关键字: 证券证监会债券
来源:新三板常见问题解答 编辑:零点财经

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