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对赌协议是否合法?对赌协议现在是否存在争议?

2019-02-13 20:43:15  来源:经典私募案例解析  本篇文章有2140字,看完大约需要7分钟的时间

对赌协议是否合法?对赌协议现在是否存在争议?

时间:2019-02-13 20:43:15  来源:经典私募案例解析

关于对赌条款的合法性问题,换言之,对赌协议是否具有法律效力(有效),目前存在争议。

认为无效的观点是,对赌条款违背了风险与利润对等的公平原则,属于华尔街式的金融手段和霸王条款,无限放大了企业的风险;此外,对赌条款有变相借贷之嫌,有违于股份公司股东同股同权地承担风险责任的基本原则。

认为有效的观点是,中国现行法律法规没有关于股权投资协议中的对赌协议的禁止性规定;对赌协议是小股东对大股东权利滥用的限制,对赌协议的签署一般是由 新老股东和企业共同进行的,合同双方均是实力雄厚的法人或自然人,一般均聘请专业律师顾问,没有聘请律师的企业和企业家也不值得特别保护,没有一方是弱者,是经营者与经营者之间的关系,与经营者与消费者之间实力悬殊的关系截然不同;对赌协议的签署一般都是协议双方协商一致的真实意思表示, 除非有相反证据证明,比如,合同一方受欺诈或受胁迫签署协议,则可请求法院撤销该协议,否则应当认定协议有效性;对赌协议的内容反映的是双方基本对等的权利义务关系,投资方向企业投入了资金和管理支持,同时也承扣了资金成本和投资风险。

对赌协议是否合法?对赌协议现在是否存在争议?

1.最高法院判决对赌协议的合法性的态度被投资公司对投资者进行补偿的规定无效。

在甘肃世恒一案中,最高法院认为,如果世恒公司实际净利润低于3 000万元,则海富投资有权从世恒公司处获得补偿,补偿金额= (1 一2008年实际净利润/3 000万元) x 本次投资金额。这一约定使得海高投资的投资可以获取相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了世恒公司利益和公司债权人利益,一审法院、二审法院根据《公司法》第二十条和《中外企业合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。

这种估值调整机制之所以被法院认定为无效,这主要是因为《公司法》中的“ 资本确定原则”,股东一旦出资,便不能抽逃。否则,就是欺骗了公司的债权人一债权人看到公司 的注册资本上很有钱,其实已经没钱了。从法理上讲,这是一条非常不适应股权投资界业务惯例和现实需要的一条僵化的法律原则,这条僵化的法律原则是我国抄袭资本不发达的“大陆法系”国家的结果。而在资本发达的“英美法系”,是没有这样的原则的。

但在国内目前的法律环境下,签订要求公司返还投资款的对赌协议,被认定为无效的法律风险是极高的。

笔者期待着《公司法》的改变,同时也期待着司法政策更加灵活,更加适应我国金融发展的需要。在《公司法》和司法政策未改变之前,私募股权投资还是应该屈从于法律和政策,提前做好周密防范,尽量不签或少签有可能被认定为无效的条款。

2.其他股东对投资者进行补偿的规定有效。

在甘肃世恒一案中, 最高法院认为,在《增资协议书》中,迪亚公司对于海富投资的补偿承诺并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。

在厦门朗讯一案中,仲裁庭认为,协议中对股东之间赔偿的约定并不违反《公司法》中利润分配和责任承担的规定,不属于《合同法》第52条规定的“ 违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的情形。这一条款实质是合同当事方依据意思自治所设定的附条件债权债务关系,即当一定的条件成熟时,原股东对投资人负有一定的金钱给付之债。故仲裁庭认为该等对赌赔偿约定合法有效,对四位原股东均具约束力,四位原股东应按约定支付赔偿款。

由此可见,如果签下业绩对赌,被投资公司对投资者进行补偿是无效的,但其他股东对投资者进行补偿则是有效的。

3.保底条款无效。

甘肃世恒案中,股权回购约定:如果至2010年10月20日,由于众星公司的原因造成无法完成上市,则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权,迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。自2008年1月1日起,若众星公司的净资产年化收益率超过10%,则迪亚公司回购金额为海富公司所持众星公司股份对应的所有者权益账面价值;若众星公司的净资产年化收益率低于10%,则迪亚公司回购金额为(海富公司的原始投资金额-补偿金额)x (1 +10% x投资天数/360)。

这是一个典型的盈亏均保底的条款,根据现在的司法政策,这是一个无效条款,最高法院未对这一条款置评, 本案不涉及对此条的争议。


来源:经典私募案例解析 编辑:零点财经

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