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什么是法人股东抽逃出资?如何界定股东借款与抽逃出资?抽逃出资的法律后果是什么?

2018-08-03 22:50:21  来源:法人股  本篇文章有16872字,看完大约需要56分钟的时间

什么是法人股东抽逃出资?如何界定股东借款与抽逃出资?抽逃出资的法律后果是什么?

时间:2018-08-03 22:50:21  来源:法人股

抽逃出资是指在公司验资注册后,股东将所缴出资暗中撤回,却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。抽逃出资包括抽逃注册资本和抽逃股东出资。抽逃注册资本属于违法犯罪行为,这不仅侵犯了公司的利益,而且可能侵犯公司以外第三人的利益,如公司的债权人,因此法律严令禁止,情节严重的还构成犯罪。

抽逃行为发生在公司成立以后。如果抽逃出资行为发生在公司成立前,即公司发起人、股东已实际出资,在经过资产评估机构、验资机构评估、验资并出具评估、验资证明文件以后,在公司登记成立以前,将所出资抽逃,并骗得公司成立,那么则属虚报出资。

股东出资以后,资产就变成了公司的财产,股东不能撤回出资的,只能通过转让的方式收回自己的出资,而不能直接撤回自己的资本,这是公司制度的基本原则。如果股东撤回自己的出资,那么就属于侵犯了公司的财产权,公司有权要求股东返还财产。这主要是为了体现现代公司制度,即公司财产公司享有所有权,公司财产的所有人是公司而不是股东。股东在出资结束后,出资即成为公司财产,为公司所有,股东个人再抽逃资金就成了侵犯公司财产权或所有权了。

方式

参照14年2月新修改的公司法对抽逃出资的认定:

(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配

(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出

(三)关联交易

(四)其他方式

(注:取消了一种抽逃情形:法定验资之后将出资转出)

罪名构成

主体要件

本罪主体是特殊主体,即公司发起人或者股东。所谓公司发起人是指依法创立筹办股份有限公司事务的人。股份有限公司的股东是不确定的社会公众,不仅人数多,且相互间关系非常松散,并有随股票转让的可变性,所以,创设股份有限公司时,不可能存在全体股东共同协商设立股份有限公司的情况。必须有一些人或单位依照法律的规定,筹办创立股份有限公司所需做的各项事务,如向国务院授权

抽资出逃

的部门或省政府报批、制订公司章程、举行创立大会、公告招股说明书、签订承销协议等等。这些人和单位就是公司发起人。根据公司法的规定,作为股份有限公司的发起人应当具备下列条件:1、发起人可以是自然人,也可以是法人。前者包括中国人、外国人或者海外侨胞;后者既包括具有法人资格的中国企业、事业单位、社会团体,也包括到中国投资设厂的外国法人以及其他经济组织。2、发起人应当5人以上。3、发起人中必须过半数的人在中国境内有住所。如果是国有企业改建为股份有限公司的,发起人可少于五人,但应当采取募集设立方式。所谓股东是指公司的出资人。股份有限公司的股东其资格在一般情况下都没有限制,根据公司法规定,自然人、法人、国家都可以依法成为股份有限公司的股东。有限责任公司的股东即公司的出资人,依公司法规定,公民、法人、国家以及外商投资者均可以成为有限责任公司的股东。但当国家成为股东时,应通过授权投资的部门或者机构进行,公司法第20条第2款即对此明确规定:“国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司”。

主观要件

本罪的主观方面只能由故意构成。即故意未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资,或抽逃出资。对于由于某种过失造成虚假出资的,不应作为犯罪处理。例如对非货币出资的评估出现一些误差造成的虚假出资等。这是因为货币以外的财产价值不能自我表现,且经常在变动中,有些工业产权和非专利技术本身的使用价值和经济效益具有很大的不确定性,由于种种原因造成评估误差较难避免,只要不是故意的,都不能追究其刑事责任。

客体要件

本罪的客体是侵犯了国家公司资本管理制度。为了稳定公司的注册资本及其正常运作,国家特地通过公司法对中国有限责任公司和股份有限公司的出资方式、额度、转移出资或抽回股本的原则作了规范性规定,以实现国家对《公司法》规定的各类公司的监督管理。公司股东或发起人虚假出资,会在事实上使公司的注册册资本大大低于其登记注册的资本甚或陷于虚无,从而使公司成为在事实上没有权利能力或责任能力的空壳子公司;而擅自抽逃公司出资或股本的行为,实质上是对其他股东的擅自单方解约,这种单方解约的当然后果也是注册资本的减少,并易导致公司因难以正常运营而终止。由于公司是当前中国市场经济条件下的主要商事主体,因而公司的注册资本、股本及其设立与终止是否稳定,对稳定市场经济条件下的交易秩序极为重要。惟其如此,广义看,本罪的被害人除依法认足并缴足出资或股金的公司的其他股东、发起人外,还包括受到欺诈的公司的债权人及其与公司发生经济往来的公司的客户单位、用户单位、合作单位等社会上特定的、不特定的公司合约相对人等。

司法解释

释义

本罪是指公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资、数额巨大、后果严重或者其他严重情节的行为。

刑法条文

第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

相关法律

《公司法》 [1]  第二百零八条公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。第二百零九条公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

说明

一、根据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(公通字[2010]23号 ) 第四条 抽逃出资罪刑事案件立案追诉标准为:

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

(二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;

(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;

4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

二、本罪主体是虚假出资或抽逃出资的公司发起人和股东。发起人和股东可以是个人或单位,对单位犯罪实行双罚。

三、本罪主体在执行刑事罚没之前,如有民事赔偿责任而其财产不足支付时,应先承担民事赔偿责任,以保证他人的民事权益,但非本罪而承担的民事赔偿责任除外。

四、本罪是新设立的罪名,1979年《刑法》无此规定。

五、中国人大常委会有关决定已废止,有关内容已纳入新《刑法》 ,并有调整。

民事责任编辑

抽逃出资行为使公司资本虚置,非法地减少了公司实有资产,削弱了公司的经营能力和偿债能力,影响到交易相对人的正确判断和交易安全,根据我国公司法第二百零九条及其他相关法律规定了相关当事人的刑事责任、行政责任和民事责任。

抽逃出资的民事责任包括 [2]  :

1、抽逃出资的股东对公司承担的民事责任。

股东出资是公司资产的重要组成部分,抽逃出资行为侵犯了公司财产权,公司依法享有返还财产请求权,抽逃出资的股东应当向公司承担返还所抽逃出资,并支付按其抽逃出资的数额和时间计付利息的侵权责任。如果抽逃出资的行为直接造成了公司其他损失,行为人应当承担相应的损害赔偿责任。

2、抽逃出资的股东对已足额履行出资义务股东的违约责任。

有学者认为,抽逃出资行为侵犯的是公司财产权,已足额履行出资义务的股东无权请求抽逃出资者向公司返还出资及其利息。公司设立协议或公司章程是发起人或股东之间的合同,发起人、股东具有按时足额向公司缴纳出资的合同义务,抽逃出资影响了合同的适当履行,违反了合同义务,已足额缴纳出资的股东依法享有请求违约行为人向公司返还出资及其利息的合同权利。

3、抽逃出资的股东对公司债权人的民事责任。

抽逃出资行为非法减少了公司资产,削弱了公司的偿债能力,如果公司债权人的债权因此不能实现,抽逃出资的股东应当对公司债务承担补充赔偿责任。2003年l1月4日发布的最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》(以下称《征求意见稿》)第十二条规定: “债权人请求公司清偿债务,公司不能清偿的,债权人可以对抽逃出资且未予返还的股东提起诉讼,请求其在抽逃出资的数额及利息范围内承担补充赔偿责任。”此规定在坚持公司独立责任和股东承担有限责任的同时,在公司不能清偿的情况下,赋予公司债权人请求抽逃出资的股东承担赔偿责任的权利,平衡了各方利益。诉讼中,如果公司债权人主张公司资不抵债,法院一般允许追加抽逃出资股东为共同被告,并常常判决其在抽逃出资及其利息范围内承担“垫付”责任,以减少诉讼成本,有效地保护公司债权人的权利。

4、为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理的连带责任。

《征求意见稿》第十一条和十二条规定了为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理与抽逃出资股东共同承担的两种连带责任:一是对公司承担的返还所抽逃出资及其利息的责任;二是在公司不能清偿的情况下,对公司债权人承担的在抽逃出资的数额及利息范围内的赔偿责任。笔者认为,股东、董事、经理的相关行为侵犯了公司财产权,违反了不得侵害他人财产的法律义务,应当就因此引起的所有损害与抽逃出资股东共同承担连带责任,所以,有必要增加他们与抽逃出资股东的第三种连带责任,即抽逃出资行为给公司造成直接损失所应当承担的损害赔偿责任。

抽逃出资是指在公司验资注册后,股东将所缴出资暗中撤回,却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。

抽逃出资的法律后果是什么?

1、哪些行为属于抽逃出资?

(1)将出资款项转入公司账户验资后又转出;

(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

(3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

(4)利用关联交易将出资转出;

(5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

2、抽逃出资应承担什么法律责任?

《公司法》第二百零八条公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二百零九条公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(1)民事责任:

①根据公司或其他股东的要求向公司返还出资本息,协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担连带责任。

②根据债权人的要求在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担连带责任。

③第三人代垫资金协助发起人设立公司,双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后降该发起人的出资收回以偿还改第三人,发起人抽回出资偿还第三人后又不能不足出资时,第三人对发起人返还出资本息、连带赔偿公司债务之责任承担连带责任。

(2)行政责任:

①《公司法》规定,公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上15%一下的罚款。

②《企业法人登记管理条例》规定,对于抽逃出资的企业,登记主管机关可以根据情况分别予以警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。

(3)刑事责任:抽逃出资数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,依法构成抽逃出资罪。犯罪人为自然人的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者淡出虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上7%以下罚金;犯罪人为单位的,对单位判处罚金、并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。

3、股东抽逃出资后转让股权,是否还需对公司债务承担责任?

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十四条第二款之规定,公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。该条虽未明确指出股权转让后,股东是否仍需对公司债务承担责任,但基于以下理由,我们认为答案是肯定的。

首先,无论是注册资本的实缴制,还是认缴制,按时、足额缴纳出资均是股东的法定义务。在认缴制下,公司法赋予了章程约定出资的职能,但这并不等于免除股东的出资义务,只不过在实缴制情况下,出资是一种现时义务,而在认缴制情况下,出资则是一种期限义务,终究是需要履行的。

其次,无论在哪种制度下,股东或发起人一但完成出资行为,则不允许抽逃出资。公司法第三条明确规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。 股东实缴或认缴的出资是公司法人财产的基本组成部分,抽逃出资是对公司法人财产权的一种严重侵害,从而侵害了债权人实现债权的基础和保障。因此,债权人有权要求抽逃出资的股东“恢复原状”。

再者,在上述情况下,股东转让股权,是对股东权利义务的概括转移,但该权利义务并不包括对公司出资的义务,即在此种情况下,公司的法人财产权并未得到弥补(受让方基于善意受让,已向转让方支付股权转让款),因此,并不免除原股东在抽逃出资范围内对公司债权人债权的补足责任。另,即使股权转让时,受让方知道或应当知道转让方有抽逃行为,且双方约定由受让方补缴,此约定也不能对抗债权人,债权人追责时,有权要求受让方承担连带责任,但并不免除转让方的责任。

抽资出逃

综上,股东抽逃出资使股东对公司债务承担有限责任出现缺陷,从而背负对公司债权人的原罪。虽然对外进行了股权转让,但原股东因抽逃出资而背负的原罪并未消灭,因此,仍需对公司债务承担责任。

如何追究抽逃出资股东法律责任

基本案情

某A公司与某B公司签订采购合同,约定由某A公司向某B公司供货。某A公司履行供货义务后,但货款100,0000元某B公司迟迟未付。经查,某B公司有股东甲、股东乙、股东丙三名股东,其中股东甲有抽逃出资的行为。某B公司目前经营困难,面临100,0000万元公司债务,某B公司应如何选择法律方案并追究抽逃出资股东甲的法律责任?以下为法律分析:

一、抽逃出资的认定

我国《公司法》解释三第12条规定:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:

(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出;

(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

(四)利用关联交易将出资转出;

(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

二、法律方案选择

(一)追回公司财产

1、公司以函件形式催告抽逃出资股东返还出资款

2、公司或股东提起诉讼

(1)公司诉抽逃出资股东返还出资款

案由:侵权之诉

法律依据:《公司法》第35条:“公司成立后,股东不得抽逃出资”;《公司法司法解释(三)》第14条:“股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息……人民法院应予支持”。

举证责任:在公司主张其股东抽逃出资时,在举证能力方面,被诉股东相对于公司来说是处于一种弱势地位,公司必须提供充分详实的证据证明自己的诉讼主张,否则就应承担举证不能的败诉后果。

案例索引:福建省厦门市中级人民法院(2009)厦民终字第1694号判决“厦门海斯达医院投资管理有限公司诉陈红莲股东出资案”。

(2)守约股东诉抽逃出资股东向公司履行出资义务

股东抽逃出资的法律后果

案由:违约之诉

法律依据:《公司法》第28条:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额……股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。

举证责任:在守约股东主张抽逃出资股东承担责任时,原则上首先应由守约股东举证,但不过于严苛。守约股东只要能举出使人对抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或有关线索即可。

案例索引:广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民二终字第169号判决“顺德市贸促信息有限公司与顺德市国信实业有限公司损害公司权益纠纷案”。

3、准备证据材料

(1)公司营业执照;

(2)公司章程;

(3)公司验资报告;

(4)公司验资账户、基本账户的资金往来情况;

(5)公司财务会计报告,是否发生股东取得公司财产相应的债权确认及公司资产和项目的增加;

(6)相关交易合同。

(二)公司自行解散

1、启动公司自行解散程序

(1)召开股东会议

(2)清算程序(成立清算组、清算组备案、通知与公告债权人、债权申报及债权登记、清理公司资产和处理债权、债务、分配财产)

(3)注销登记

2、法律依据:《公司法》第181条:“公司解散的原因:(二)股东会或股东大会决议解散”。

3、法律后果:公司自行解散不具有债务免除的法律效果。清算组处分公司财产应遵循的顺序为:清算费用、职工工资、社保费用和法定补偿金、税款、公司债务。

4、债权人在清算期间可以申报债权。公司不能全部清偿时,若存在股东抽逃出资情形的,债权人可以要求抽逃出资股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任。

5、风险提示:

(1)清算组成员应承担责任的情形:未履行通知和公告债权人义务,导致未申报债权而未获清偿;执行未经确认的清算方案造成损失;违反法律法规进行清算。

(2)股东应承担连带责任的情形:未在法定期限内成立清算组导致损失;怠于履行义务导致资料灭失无法清算;恶意处置公司财产;未经清算虚假清算报告骗取注销;股东出资不到位;未经清算即注销导致无法清算;未经清算即注销且注销时承诺清偿。

(三)公司继续存续

1、债权人通过起诉公司、抽逃出资股东主张债权。

2、法律依据:《公司法司法解释(三)》第14条:“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予以支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持”。

3、法律后果:抽逃出资股东在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任,足额出资的股东除协助抽逃出资情形外无需承担责任。

4、风险提示:公司经营困难,无法继续盈利,仍投入运营资金、人力维持存续状态不符合公司营利性。

股东从公司借款会构成抽逃出资吗?

5、案例索引:

(1)最高人民法院判决[2011]民提字第86号“源润控股集团股份有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司天津分行、天津港保税区国臣国际贸易有限公司、天津国信集团有限公司、天津市通泰实业发展有限公司、天津国臣投资集团有限公司、孙建国借款合同纠纷案”,载自《商事审判指导案例7.公司与金融卷》第244页。

(2)北京市朝阳区法院[2007]朝民初字第04823号判决“潍坊青岛华光电池有限公司与普天首信通信设备厂(集团)、天津新技术产业园区新纪元风险投资有限公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷案。

三、股东抽逃出资并构成滥用公司法人独立地位的,应承担连带赔偿责任

1、法律依据:《公司法》第20条:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损失公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”

2、法律后果:抽逃出资股东对公司债务承担连带责任。

3、判断股东滥用公司法人独立地位:

(1)根据最高人民法院研究室《关于执行程序中能否直接裁定追加股东对公司债务承担连带责任的研究意见》中“关于是否应当以股东抽逃出资为由否认公司独立人格”所述,应从人员、机构、业务、财务、财产等多方面判断股东与公司的人格是否高度混同。

(2)可从以下情形判断股东滥用公司法人独立地位:

a.从基础交易关系方面来看,对抽逃出资行为的认定,其关键是对这种股东出资资金(或相应资产)的所有权在股东与公司之间发生“转移”时,股东是否向公司支付了公正合理的对价,即股东是否向公司支付了等值的资产或权益。不具有对价支付的资金或资产的转移其抽逃出资的可能性极大;

b.从主体方面来看,控股股东特别是拥有公司财务审批权的股东由于具有掌控公司的支配地位,其他股东无法对其形成有效的监督与制衡,其取得公司财产的,抽逃出资的概率就比较高;

c.从会计处理方式方面来看,基于公司财务会计报告是公司经营活动真实的记录和反映的前提下,审查公司财务会计报告是否对股东取得公司财产的行为作应收账款等债权确认以及公司相应资产、项目的增加,如反之,则无法合理排除对股东抽逃出资的怀疑。

四、律师建议

无论某B公司继续存续还是自行解散,某B公司或足额出资股东乙、股东丙均应向抽逃出资股东甲追回公司财产;其次,某B公司不能偿还债务时,抽逃出资股东甲应在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任;若股东甲抽逃出资且构成公司人格混同,否定公司法人人格的,该抽逃出资股东甲应对某B公司债务承担连带清偿责任。需要注意的是,在某B公司自行解散时,应依照法定程序进行清算、注销,否则清算组成员和股东需要对某B公司债务承担责任。

股东借款与抽逃出资的界定

一、什么是抽逃出资

根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》(2000年修订)第二十九条“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现”之规定,公司的注册资金,指设立企业在工商行政管理机关登记的资本总额,也就是公司股东认缴的全部出资额。

抽逃出资,是指公司的发起人、股东在公司验资成立后,抽逃其出资,但保留股东身份和原有出资数额的行为。

二、抽逃出资的认定

现有的法律法规对如何认定“抽逃出资”并没有明确的规定,一般分析如下:

1、行为主体:该行为的主体是公司出资者,即股东;

2、主观方面:是看公司股东有无“抽逃出资”的故意,如果没有正常的业务往来、借贷关系或其他依据,不支付任何代价而长期占用股东出资不还的话,就可能涉嫌抽逃出资;

3、侵犯的客体:是国家对公司的管理制度,根据《公司法》第三十六条规定“公司成立后,股东不得抽逃出资”。

4、客观方面:表现为违反公司法的规定,在公司验资成立后又抽逃出资的行为,如果抽逃的数额巨大、造成的后果严重,就可能涉嫌构成抽逃注册资本罪。

三、抽逃出资的后果

《公司法》第二百零一条规定“公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”

《刑法》第一百五十九条“公司发起人、股东违反公司法的规定……在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重……,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处……抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役”。

其中,《刑法》并没有具体界定“数额巨大、后果严重”的标准,不过参考最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条关于“抽逃出资”的追诉标准:公司发起人、股东违反公司法的规定……公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1、虚假出资、抽逃出资,给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的;

2、虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

(2)公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

(3)因虚假出资、抽逃出资,受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;

(4)利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

四、合法的借贷关系不是抽逃出资

根据《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)“……公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”之规定,如果公司股东与公司之间形成合法的借贷关系,则不能简单地认定股东向公司借款就是抽逃出资行为。

根据国家工商行政管理总局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)之规定,“借、贷业务是金融行为,依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系,是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行,否则,就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名,抽逃出资,可依法查处。

因此,如果公司股东与公司之间直接进行了借贷,并没有通过银行或非银行金融机构,其借款行为就是违法借贷关系,就不能以借贷为名规避对抽逃出资的认定,而是要根据上述对抽逃出资的认定标准,来判断公司股东行为是否涉嫌抽逃出资;如果公司股东通过银行或非银行金融机构,就借款行为签订了借款协议,明确了借款期限、借款利息和还款计划等,不能认定是抽逃出资行为。

股东从公司借款会构成抽逃出资吗?

一、 问题的提出

2001年4月,李某与他人共同出资500万元设立了一家有限公司。该公司设立不久,李某便以个人名义从该公司借款445.8万元并用于归还其个人借款。2002年企业年检时,某市工商局认定李某系抽逃出资,并认为已涉嫌犯罪而将案件移送该市公安局侦查,但该市检察机关最终未以抽逃出资犯罪追究李某刑事责任。

如何界定股东借款与抽逃出资?

这是一则在目前企业投资活动中具有普遍意义的典型案例,许多股东或投资者在设立公司后,便以借款等形式,将被投资公司的注册资本用于其他用途,特别是在一些集团公司的投资行为当中,母公司对各控股子公司的资金(含注册资本)通过各种形式进行“资金归集”以集中使用、集中投资,从而提高整个集团的资金使用效率。总结起来,这些行为均涉及股东从公司借款的行为,对于这种行为是否构成抽逃出资行为甚至抽逃出资犯罪,实践中的认识不统一且存在误区。

二、 抽逃出资行为的法律本质

(一)抽逃出资的一般概念及其表现形式

对于抽逃出资行为,无论是我国《刑法》还是《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规均既未给出明确定义也未罗列其行为表现和行为特征,这也是带来实践中对于抽逃出资的理解不统一、对其认定不准确的主要原因。但是,根据理论上的一般理解和实践中的一般操作,总结起来,抽逃出资是指公司的股东或投资者违反法律规定,在公司验资后将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走,其表现形式一般包括:

(1)股东在公司成立且资本到位后,将注册资金的货币出资以购买设备等为名,用假购物收款收据入账,无采购发票而虚构购买存货或固定资产。

(2)公司的注册资本全部到位后,正常开展生产经营,但将公司的产品部分或全部无偿交给股东,或者将公司销售产品的销货款归股东所有。

(3)在利润分配上,采用利润"先后分配"的方法,来代替按出资比例分配,从而以先分利润的名义达到抽逃注册资金的目的。

(4)股东在公司设立不久后抽逃出资,并在公司的财务帐目上采取虚假挂帐,或者是在抽逃资金后干脆不做帐,货币资金帐实不符。

(5)股东在公司成立后,将注册资金中的货币出资全部或部分抽走,再虚构其他非货币资产补账或者以低值资产高估补账。

(6)用虚报利润的方法,不担或少担储备基金、职工奖励及福利基金,而在短期内以分配利润名义提走。

(7)对股权转让的操作,采取转让方为转让其所持股权而先将其对公司的出资全部抽回,再由受让人将同等资本投入公司,但在转让方抽出其出资后,受让方又未投入资本。

(8)通过公司对其股东的捐赠、提供抵押担保等形式来掩盖其抽逃注册资金的目的。

(9)股东将公司注册资金的非货币部分,再次进行投资,而投资主体非该公司,而是原出资股东。

(二)抽逃出资的法律本质分析

抽逃出资之所以是我国法律所禁止的非法行为、甚至是犯罪行为,就是因为抽逃出资侵害了我国《公司法》所确立的公司资本制度,而公司资本制度是我国公司制度的基石,是公司建立、生存和发展的核心性制度。公司资本制度确立了资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则,以保证公司资本的真实可靠、防止公司资本的实质减少,造成公司清偿能力的降低,从而损害债权人的利益。

公司的注册资本是公司独立法律人格的基础,是公司对外交易和独立承担责任的根据,也是公司对债权人享有债权的“总担保”。股东的抽逃出资行为,不但会使公司的注册资本减少,使公司丧失对债权人的清偿能力,更会使公司成为股东对外欺诈的“工具”。因而,抽逃出资的本质就是,股东通过其违法行为致使公司的注册资本减损或完全丧失,而公司的这种注册资本减损或完全丧失并不是公司的经营失败所致。据此来分析抽逃出资行为,虽然抽逃出资行为各种表现形式不同,但其实质都是股东将公司的货币或非货币出资从公司“拿走”,再以各种形式的虚假手段来掩盖,从而将公司的账目做平,或者不加掩盖地直接从公司抽回货币或非货币出资。

三、 有关主管机关对于股东借款涉嫌抽逃出资的界定

为明确股东从公司借款与抽逃出资行为的区分与界定,国家工商总局作为主管机关,曾先后作出了答复意见,主要包括:《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)和《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)。

其中,《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)规定:“公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定,应由有关部门予以查处”。同时,《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)进一步规定,“借、贷业务是金融行为,依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系,是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行,否则,就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名,抽逃出资,可依法查处”。

从上述规定可见,国家工商总局通过前述文件认定:只要股东从公司借款不合法,即未通过银行贷款或通过信托公司信托贷款,属于非法借款,即可构成抽逃出资。而国家工商总局对于股东从公司借款违法性的判断,是来源于中国人民银行1996年下发的《贷款通则》第六十一条规定,“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。

四、 股东从公司借款行为的合法性分析

从抽逃出资行为的本质来看,其非法性系基于对公司注册资本的侵害或非正常减损,从而导致公司注册资本全部或部分地丧失对债权人基本担保功能。而股东与公司均具备独立法律人格,股东从公司借款如真实有效,虽然使公司的货币资金减少,但股东又对公司承担相应金额的债务,即公司的“应收账款”增加,因而,这只是公司的资产形式发生了变化并未使资产减少或致使注册资本减损。

尽管股东(如为法人)直接从公司借款,违反了《贷款通则》等金融法规禁止非金融机构的企业提供借款的规定,但并不导致公司或其注册资本受到任何损害,因为公司有权向股东追偿债务。即使在公司怠于行使甚至放弃其对股东追偿债权的情形下,公司的债权人仍可通过行使代位权或撤销权,来直接追偿股东对公司的欠款或通过撤销公司放弃债权的行为以保护其合法权益。在公司解散或破产的情形下,股东从公司的借款,亦应列入公司的清算财产或破产财产的范畴,股东仍对公司有清偿义务。所以,股东从公司借款并不是股东对债权人的欺诈。再者,如果是公司被股东滥用而形成的借款,公司的债权人还可以通过《公司法》所确立的“揭开公司的面纱”制度,越过公司直接追究股东的连带清偿责任。

从法律关系上来看,股东从公司借款,构成股东与公司之间的债权债务法律关系,尽管这一行为违反了《贷款通则》等金融法规对借款由金融机构专营的规定,但如果以这一行为的行政违规性,作为认定抽逃出资的法律基础,则既混淆了两个层面法律关系,也是严重偏离了抽逃出资的法律本质。

再进一步讲,股东通过银行委托贷款或通过信托公司的信托贷款,尽管使股东从公司借款这一行为从形式上合规了,但这种股东间接借款方式与股东直接从公司借款没有本质区别。反过来讲,如果股东通过银行或信托公司间接从公司借款,但股东又通过其他虚假手段在公司的帐目上将这笔借款“做平”,这就可能构成抽逃出资。因而,认定抽逃出资不能仅从股东借款的形式是否合法合规作为出发点。

需要说明的是,股东从公司借款应当是股东与公司之间通过借款合同等有效法律文件确认的真实有效借款关系,并且这种借款应当履行有效决议程序,这包括:按照《公司法》和公司章程规定的内部决议程序进行决议,而且借款的股东应当按照内部决议规则进行回避。如果股东并非履行内部决议程序而从公司的借款,即使存在借款合同,也可能构成挪用公司资金或侵占公司资金的行为或犯罪;如果股东从公司借款如果是虚假的或者没有借款合同等法律文件确认,则可能构成抽逃出资,因为股东的这种行为使公司缺乏追究其借款的法律根据,会使公司的注册资本减损。

基于上述分析,可见,本文开始所讨论案例中涉及的股东从公司借款,只要履行了公司内部的决议程序并且以借款合同等法律文件予以确认,该行为并未造成公司注册资本减损或使债权人利益受到损害,因而,并不构成抽逃出资,并且国家工商总局以股东从公司借款违反金融法规而认定抽逃出资是欠妥的,也缺乏法律根据。

关键字: 天津港信托公司董事
来源:法人股 编辑:零点财经

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