上市公司法人股转让
●上市公司非国有股协议转让,只限于转让股数占上市公司总股本5%以上,且仅限于法人之间“一对一”转让
●国有股东用于质押的国有股数量不得超过其所持该公司国有股数量总额的50%
中国证券登记结算公司深圳分公司发布四个通知，进一步明确了深市公司非流通股转让过户和质押登记的新要求。
根据《深圳证券交易所上市公司国有股权协议转让过户须知》的规定，申报资料中须有国资委的批文。另外，发起人股股权转让,上市公司须成立三年(含三年)以上,出具上市公司营业执照复印件；外商企业(含三资企业)受让上市公司境内国有股,受让方还须出具国家经贸委的核准文件及付款凭证；转让股数占总股本5%以下,须提供对《股权协议转让申请书》、《转让协议书》的合法性、真实性进行公证的公证书；股权变动达5%以上或持有公司5%以上的发行在外流通股的股东,其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外的总额的5%以上,须提供在指定报纸上进行信息披露的公告原件。
《深圳证券交易所上市公司非国有股权协议转让过户须知》特别提示，按中国证监会最近通知,目前上市公司非国有股协议转让,只限于转让股数占上市公司总股本5%以上(含5%),且仅限于法人之间“一对一”转让,不得将股份拆散,不得通过公开拍卖(司法拍卖除外)或者其他公开征集受让人的形式进行。
《外商受让深交所上市公司国有股、法人股过户须知》规定，申报资料中要有国家商务部的核准文件。股权变动达5%以上或持有公司5%以上的发行在外流通股的股东,其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外的总额的5%以上,须提供在指定报纸上进行信息披露的公告原件；外商受让上市公司国有股、法人股构成上市公司收购的,还需提供上市公司收购报告书公告。
《深圳证券交易所上市公司非流通股质押登记须知》则要求，国有股东用于质押的国有股数量不得超过其所持该公司国有股数量总额的50%。同时，在上市公司非流通股股东办理股权质押登记时，要视被质押的股权性质，提供相关的函件。如质押标的物的股份性质为国家股、国有法人股，出质方须提供财政部或省级财政机关提出具的《上市公司国有股权质押备案表》。
个人出售上市公司法人股是否缴纳所得税？
问：个人A借用B公司的名义，于90年代中期购买了上市公司发行的法人股（在当时的历史条件下，购买法人股，只能借用企业的名义），双方约定此法人股今后的权利和义务，均与B公司无关。2000年该法人股解禁后，个人A在股票市场将所持有的法人股出售。
近期，财政部、国家税务总局、法制办、证监会有关负责人就个人转让上市公司限售股征收个人所得税有关问题答记者问，其中第5问指出，我国对个人转让上市公司股票所得一直暂免征收个人所得税。1994年1月1日起实施的个人所得税法明确对“财产转让所得”征收个人所得税，适用税率为20%.个人所得税法实施条例规定股票转让所得具体征税办法由财政部制定，报国务院批准后执行。考虑到当时我国证券市场发育还不成熟，经国务院批准，对股票转让所得暂不征收个人所得税。因此，2009年12月31日前，我国股票转让所得个人所得税政策为：个人转让上市公司的股票所得暂免征收个人所得税。转让非上市公司的股份所得，按“财产转让所得”项目征收20%的个人所得税。
请问个人A出售法人股的收入，是否应该缴个人所得税？被借名企业B是否应该缴企业所得税？
答：《国有资产管理局关于印发股份制试点企业国有股权管理的实施意见》（国资企发[1994]9号）（目前已失效）当时规定“法人股”定义为：指具有法人资格的企业以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份制企业出资形成或依法定程序取得的股，即法人拥有的股，简称“法人股”。
根据上述规定，个人A借用B公司的名义，购买上市公司发行的法人股，但依法产权界定应由B公司持有法人股。因此，B公司转让法人股，应按照“财产转让收入”缴纳企业所得税。对其转让所得支付个人股东，应按照“股息、红利”代扣代缴20%个人所得税。
上市公司法人股股权转让的法律意见书
致：×××科技开发公司
北京市×××律师事务所(以下简称“本所”)接受上海×××科技开发公司(以下简称“贵公司”)的委托，作为贵公司与×××证券有限公司进行股权转让事宜的特聘专项法律顾问，特就有关股权转让事宜出具本法律意见书。
本法律意见书是依据出具日以前已经发生的事实发表法律意见。
本法律意见书仅就贵公司与×××证券有限公司之间的股权转让事宜发表法律意见，并不对有关资产评估等专业事项发表意见。
本所律师是根据对事实的了解和对法律的理解发表法律意见。
本法律意见书依据国家有关法律、法规的规定而出具。
本所律师已经审查了贵公司与×××证券有限公司股权转让有关事项及证明该类事项的各项文件，包括但不仅限于：
1.××××年×月×日，×××证券有限公司股东会决议同意出让股权的决定，同意以每股人民币×.××元，共计人民币××××万元的价格，将×××证券有限公司在×××上市公司中的××××万股法人股转让予贵公司。
2.××××年××月××日，贵公司通过决议，同意以每股人民币×.××元，共计人民币×××万元的价格，购买×××证券持有的×××上市公司股份有限公司的×××万股股权事宜。
3.××××年××月××日，贵公司的上级主管机关上海市××投资管理公司，出具的同意贵公司受让×××上市公司的批复函。
4.××××年××月××日，贵公司与×××证券有限公司签订了《股权转让协议》。
5.××××年××月××日上海市×××工商行政管理局颁发的贵公司企业法人营业执照。
6.贵公司××××年度财务审计报告。
7.××××年××月××日国家工商行政管理局颁发的×××证券有限公司营业执照。
贵公司保证上述文件真实、准确、完整；文件上所有签字与印章真实；复印件与原件一致。
本所律师就贵公司股权转让涉及的有关问题进行了相关调查与核实后确认以下法律事实：
1.贵公司为在上海市×××工商行政管理局注册成立的公司依法有效存续，未发现在依据法律、法规需要终止的情形。
2.贵公司近三年来尚未受到任何形式的行政处罚，不存在重大违法经营行为。
3.此次股权出让方是×××证券有限公司。该公司为依法有效存续的企业法人。经审查，未发现×××证券有限公司存在依据法律、法规需要终止的情形。
4.贵公司与×××证券有限公司目前正在从事和拟从事的业务活动均与其法定行为能力一致。
5.贵公司此次股权受让已经获得贵公司上级主管单位上海××投资公司的批准。
6.×××证券有限公司拟转让的股权属合法拥有之法人股权，×××证券有限公司拥有本次转让的全部所有权益，该转让股权不存在任何质押、留置、司法裁判及其他在法律上及事实上影响×××证券公司向贵公司转让的情形或事实。×××证券公司有权将上述股权转让给贵公司。
7.作为此次股权转让的受让人，贵公司拥有受让股权的法定行为能力，且股权购买款系以其自有资金支付。
8.本次股权转让后，贵公司将成为×××上市公司股份有限公司的第一大股东，该等事项需获取上市公司所在地××省证券监督管理管部门的书面同意意见后方可生效。
9.贵公司与×××证券有限公司就本次股权转让所签协议的内容符合相关法律的规定。
本法律意见书仅供贵公司为本次股权转让之目的使用。
北京市×××律师事务所
经办律师：×××，×××
上市公司法人股案件若干法律问题研究
编按：奚晓明主编的《公司案件审判指导》第252页引用了本文若干意见。现小编在网络上寻到此文，不能核实其真实性。文中对于代持股，区别不同类型，分别适用不同法律，很有启发。
由于历史和政策原因，个人实际出资购买法人股，单位登记为股份持有人的“代持”现象，在现实中大量存在。随着股权分置改革、大小非解禁的不断推进，法人股上市流通后可获得巨大收益。于是，法人股投资者迫切要求行使权利，却因为实现利益受阻而诉诸法院，造成法人股案件的集中爆发。但由于涉法人股纠纷法律关系复杂，政策性又强，理论界和实务界对“代持”行为的法律性质和效力、“代持”的法人股权属如何确定、“代持”的法人股如何处分等问题，观点不一，影响了执法标准的统一和审判结果的稳定。为了妥善解决股权分置改革后遗留问题所引发的法人股纠纷，上海市高级人民法院组成课题组进行了专题研究，在分析了全市三级法院五年来(2004年1月至2009年4月)受理此类案件情况的基础上，听取证券监管部门、法官、专家学者、证券公司、信托公司等多方意见，形成了我们的研究结论，供实践参考。
一、上市公司法人股案件的概况
(一)纠纷产生的背景和成因
1．股权类别化设置的先天不足
20世纪90年代初，我国开始了大规模的国有企业股份制改造。为保证国家对国有资产的控制，上市公司的股份被划分为非流通股和流通股两大类，非流通股的认购主体受到严格限制。国有股只能由有权代表国家投资的部门或机构认购，外资股由境外投资者认购，法人股只能由企、事业单位认购，而流通股的认购则没有限制。由此形成了按出资主体划分的国有股、法人股、外资股和个人股四种股份类型。根据上述分类标准，法人股通常是指企业法人、事业单位和社会团体，以其依法可支配的资产，对股份有限公司投资所形成的非上市流通的股份。
法人股的出现，对于国有独资企业变为股份公司的历史进程，具有重大的实践价值。法人股制度，既是发展中国资本市场和保护国有资产相妥协的产物，也是中国特色证券市场的一个创举。但同时也为现在法人股纠纷的产生埋下了隐患。
2、法人股持股主体限制与市场需求的现实矛盾
根据当时企业股份制改造的制度设计，法人股的认购主体被严格加以限制，原国家体改委印发的《股份有限公司规范意见》(1992年5月15日)第七条第一款和第二款规定，个人不允许认购或持有法人股。
但事实上，法人股的认购并未被严格按照上述规定执行。自然人采取各种变通的办法出资认购法人股，由有资格购买法人股的企业登记为持有人，出现了股票登记和实际出资“名实不符”的状况。比如，一些有认购法人股指标资格的企事业单位，或者自身缺乏资金认购，或者为了给职工牟取福利，采取了集体摊派，由职工集资，单位购买的方式认购法人股。也有一些具有投资眼光的个人主动借用企业名义认购的现象。
3．股权分置改革的“政策红利”造成各方利益失衡
在原有的股权分置模式下，法人股的流通受到种种限制。因此，法人股价格远低于同期流通股的价格。但上市公司股权分置改革的实施，使得法人股价格出现了“暴涨”的可能。
2005年，国家有关部门先后发布了《关于上市公司股权分置改革的指导性意见》和《上市公司股权分置改革管理办法》，对上市公司非流通股上市交易的条件和程序作出了规定。上市公司股权分置改革陆续展开，股权分置改革具有强烈的政策推动色彩，其目的在于打破原有的流通股和非流通股的界限，真正实现同股同权。经过股权分置改革的上市公司，在非流通股股东向流通股股东支付了约定的对价，并在经过非流通股东承诺的限售期之后，原非流通股包括法人股就可以分阶段在证券市场逐步自由流通。随着法人股的解禁，法人股也就获得了与流通股相同的价格。
在巨额的利益诱惑面前，法人股的实际出资人与名义持有人之间，不可避免地产生了巨大的利益冲突，导致了法人股纠纷案件在股权分置改革后出现集中性爆发。
(二)上市公司法人股案件的基本情况和突出问题
据统计，2004年1月起至2009年4月止，上海市三级法院共受理涉及法人股的案件553件。我们以上述案件作为研究样本，对涉法人股案件的类型、成因、纠纷特点等进行了分析，具体如下：
1．纠纷的类型
根据原告的诉讼请求，我们将之区分成五种类型：
(1)请求返还法人股
如原告薛某等与被告某咨询公司等一案，原被告于2001年9月签订共同购买法人股协议，购买的法人股“原水股份”等登记在被告名下，现投资的法人股已经上市，原告起诉要求被告归还其购买的法人股。
(2)请求确认对法人股的所有权
如原告某公司诉被告张某一案，某养殖场于1993年出资68000元，购买“隧道股份”法人股，后该养殖场的上级单位与原告签订协议，将养殖场的一切资产转让给原告。合同签订后，养殖场的其他资产已经交付原告，但“隧道股份”法人股未办理变更登记。现原告起诉要求确认养殖场名下的“隧道股份”归原告所有。
(3)请求分配红利
如原告王某等诉被告杨某一案，原告诉称其通过单位集资购买了“申能股份”法人股37000股，后该股票被被告处置，遂起诉要求归还股票及历年分红派息款。
(4)请求办理股权变更登记
如原告徐某与被告某证券公司一案，原告以被告名义购买“三爱富”法人股40156股，现起诉要求判令将股票过户至其名下。
(5)请求返还法人股抛售的变现款
如原告某公司诉被告某建设公司一案中，因被告欠借款75万元，将其持有的“锦江股份”法人股抵债给原告，但未办理过户登记。法人股流通后，被告擅自将系争股票抛售，原告遂起诉要求被告返还股票抛售款。
这些案件有一个共同特点，即股权登记持有人和实际出资人相分离，而法人股的权属是案件核心争议。
2．纠纷的成因
从纠纷的成因看，可分为两大类：
(1)因“代持”行为产生纠纷
在全部案件中，有80％左右涉及职工集资以单位名义购买法人股。也有5％左右的案件是由与单位没有劳动关系的个人引发，如个人承包单位期间以单位名义购买法人股，个人商借其他企业营业执照购买法人股。还有4％左右的案件是由法人之间委托购买法人股引发。如某研究所诉某房地产公司一案，某研究所与某房地产公司于1992年签订《委托协议书》，委托该公司购买“原水股份”法人股3000股。
(2)因转让引发纠纷
由于国家对法人股转让的种种限制，出现了当事人虽然签订了法人股转让协议，但法人股仍实际登记在出让人名下的现象。这类“名不副实”特殊“代持”现象占到了全部案件的11％。其中，有“代持”单位转让法人股引发纠纷的，也有实际出资人转让法人股引发纠纷的。如某化学公司与某服饰公司股权转让纠纷案中，某化学公司通过协议从某服饰公司受让新华传媒法人股2万股，并支付了转让款，而服饰公司持有法人股实际系其职工集资购买，因此引发纠纷。后者，如程某诉某建筑公司一案，原告与其他职工以某建筑公司名义购买法人股，原告从其他七名职工处收购法人股。
3．纠纷特点
(1)案件集中爆发
随着法人股解禁数量逐年增加，法人股纠纷案件的数量也呈明显上升的态势，近两年来，更呈集中爆发态势。据统计，自2000年1月至2007年7月，上海市三级法院共计仅受理法人股纠纷案件30余件；而到2008年底，案件数量上升到335件，2009年仅1月到4月，三级法院就已受理此类案件187件。
其原因主要是由于“大小非解禁”在这两年进入高潮。至2006年底，大部分上市公司股权分置改革基本完成，法人股在限售期后逐步在证券市场自由流通。据统计，仅2008年全年就有800亿股本，价值1.6万亿的各类限售股票解禁流通，涉及的上市公司近千家。2009年度限售股票解禁流通的市值更为庞大。
(2)群体性矛盾突出
从已受理情况看，由于单位组织职工集资购买法人股现象严重，大量案件存在群体性纠纷的特点。如某区法院在2007年共受理法人股纠纷17件，其中有16件涉及以上海某食品工业有限公司名义持有的“锦江投资”法人股。2008年度，该法院受理此类案件6件，其中5件涉及以上海全星照明电器有限公司名义持有的“新黄浦”法人股。而且据了解，上述案件都涉及大量的企业职工。
4．案件审理的突出问题
(1)法律规定相对缺失
目前涉及法人股问题的法律规范相对缺失，有关法人股持有问题的规范性文件，主要是原国家体改委《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》和中国证券监督管理委员《关于规范上市公司非流通股协议转让活动的通知》等。这些规范性文件作为部门规范，不宜直接作为司法裁判的依据。最高人民法院虽然也曾颁布一些涉及法人股的司法解释和指导意见，但都不是直接针对“代持”法人股的权属争汉所作，所以对司法实践只能起到一定的借鉴作用。如《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(2001年8月28日)对人民法院在财产保全和执行过程中，冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股等有关问题进行了规范。该司法解释对通过司法拍卖方式转让法人股的协议效力和权属确认问题有直接的指导意义，但对其他法人股纠纷中争议的突出问题，未作任何直接规定。
(2)裁判标准不一
从已经审结的案件来看，各级法院对“代持”合同的性质和效力、法人股的归属都存在不同意见，导致裁判结果相异现象。如对“代持”关系的性质，有的判决认定为隐名股东与显名股东的关系，有的则认定为委托代理关系。部分判决认为，“代持”合同为双方真实意思表示，并确认合同有效；但也有判决认为，“代持”合同违法应属无效。对“代持”法人股的所有权的归属，大部分判决均确认“代持”股份的所有权为实际出资人所有，也有个别判决驳回实际出资人的诉讼请求。关于“代持”法人股的处分权的归属问题，大部分判决确认了实际出资人具有处分权，对于“代持”人违反出资人的指示，是否应当承担赔偿责任问题，则未形成较一致的认识。这种规范缺失、裁判不一的现状，既不利于当事人预见诉讼结果、化解纠纷，也严重影响了法院裁判的权威性和统一性，易招人诟病。
二、法人股案件的审理原则
(一)注重与政策协调的原则
法人股的产生具有极强的时代性和政策性。对于法人股的持有主体，法律并未作出明确规定，而主要是由当时的监管政策加以规制、实践中有观点认为，随着股权分置改革的实施，法人股已逐步消亡，法院审判没必要再坚持原有的非法人不得持有的政策。我们认为，法人股产生有着国家经济政策的历史背景，当时监管政策也要求由法人持有。之后股权分置改革政策的基本思路是非流通股东以通过向流通股东补偿对价的方式，使其拥有的法人股成为可流通的普通股。如果法人股可以简单通过司法诉讼途径来达到确权后的实质上的自由流通，法人股个人化，就有可能影响股权分置改革的实施，也可能会带来对当时监管政策变相否定的负面效应。基于此，对股权分置改革后所产生的纠纷的处理，法院需要全面考虑股权分置改革前的政策因素，应当注意结合国情，协调处理好与监管政策的关系，而不应抛开历史因素简单视之。对于法人股完成股改成为流通股后，其转让，过户更应遵循现有证券交易规则和政策。
此外，法人股案件审理中，还应做好与国家税收政策的协调。根据国家税收政策，登记在企业单位名下的法人股因交易盈利时，企业应缴纳营业税、印花税、企业所得税；如企业将这些收益再分配给个人的，个人还应当缴纳集资利息、股息、红利所得税。有些案件反映，双方当事人对股权归属没有实质性争议，而是希望通过法院判决确认法人股归个人所有，以避税收。处理法人股纠纷案，既要保护出资人的实际权益，还应兼顾国家税收政策，防止当事人通过诉讼达成不法目的。
(二)遵守商事外观主义原则
商事交易与当事人切身利益相关，所以尤其要注重交易安全。商法上对于交易安全的维护，主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。其中公示主义和外观主义对处理法人股代持纠纷尤为重要。
所谓商事公示主义是指交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务的法律要求。比如上市公司的股东名册登记、上市公司信息披露、海商法上船舶登记、证券募集办法的公布、公司设立和变更登记等。法律之所以要求商主体进行上述公示登记，旨在于增强市场交易透明度，维护市场交易的安全和效率，防止交易对方不当受损。换言之，公示主义的法律意义在于，一旦完成公示登记，商主体因信赖公示所进行的商事活动将得到法律的保护；权利实际状况与公示内容不一致时，公示具有对抗效力；因信赖公示导致权益受损时，其有权向对方主张损害赔偿。
公示主义和外观主义是一对相辅相成的概念，所谓商事外观主义是指在商事活动中，以商主体的行为外观认定其行为所生之效果的立法原则。依商事外观主义，交易行为完成之后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。公示主义侧重于法律对会产生信赖利益的公告、登记等行为的积极要求，外观主义侧重于法律对其他可能导致信赖利益的行为的消极保护，两者共同构成了一个调整商行为的完整网络，区别仅在于公示主义通常不要求第三人主观上具有善意，而外观主义则要求第三人必须是善意无过失的。
法人股持有必须经过相关股权登记，产生登记的外部公示效力。对于实际出资人依据“代持”合同主张股权，会涉及代持人相对交易第三方的公示信赖利益。因此，在处理法人股代持问题时，必然应注意贯彻上述商法原则。
(三)注重利益平衡原则
妥善处理好法人股纠纷，关键在于平衡好各市场主体之间的利益，保护当事人的合法权益。法人股“代持”所涉法律关系较为复杂，包括实际出资人和代持人之间的代持法律关系，实际出资人和代持人(名义股东)与上市公司之间的法律关系，以及出资人和代持人分别与第三人之间的关系。
在上述三种法律关系中，有内部关系和外部关系，实际出资人和代持人之间的“代持”约定，属内部法律关系；实际出资人和代持人(名义股东)与上市公司之间的法律关系中，既有代持人股东与公司之间的内部关系，也有实际出资人与公司之间的“外部”关系；出资人和代持人分别与第三人之间的关系属于外部关系，存在内部股权归属的确认和涉及第三人信赖利益的登记对外公示效力的利益关系处理问题。因此，在上述复杂的法律关系和利益主体之间，需要平衡好各方的利益。
(四)尊重证券交易规则
基于维护证券市场公开、公平、公正交易秩序的目的，证券交易规则要求股票交易必须通过指定场所进行交易，通过交易所的公开竞价和大额交易逐单审核方式，防范违规交易，实施有效监管。如果简单认为法人股的出资人仅因实际出资而可直接取得“代持”股票所有，无需进入市场交易，则容易形成通过“代持”可破监管、可规避监管的后果。何况，类似法人股代持情形，证券市场实际上还存在诸如国内持股人为外资“代持”股份，大股东将股份拆分由他人“代持”以规避承销回避等现象，在现有证券监管制度下，这些交易均属违规。因此，法人股代持问题的司法处理，需要尊重交易规则，积极维护证券市场已有的交易规则和秩序。
三、法人股“代持”中的若干法律问题
法人股案件主要涉及“代持”行为的法律性质如何认定，“代持”行为的效力是否承认，“代持”的法人股权属如何确定，“代持”的法人股如何处分等法律问题，具体分析如下：
(一)“代持”行为的法律性质
关于“代持”行为的法律性质，有两种意见：一种意见认为，“代持”作为特殊时期的产物，很难适用合同法上有名合同的相关规定。故法院无需对“代持”行为的性质作出评价，根据“权之所至，利之所归”原则，承认出资人的权益即可。另一种意见认为，应将“代持”行为统一界定为委托合同，即出资人是委托人，“代持”人是受托人，法人股属出资人所有，“代持”人作为受托人有义务将之转交委托人。
我们认为，上述意见都有失偏颇。基于私法自治、合同自由原则，当事人得在不违反法律强制规定及公序良俗之范围内自行订立合同及选择合同类型。这些约定对当事人具有约束力，法院也应根据合同约定相应确定当事人的权利义务。第一种意见采取含糊法律关系的做法，回避对“代持”合同性质的判断，有所失当。但第二种意见，不顾实践中当事人约定内容的差异，否定了当事人设定各种权利义务的可能，一概将之界定为委托合同，有违契约自由原则。我们认为，形成“代持”的原因复杂，不能一概而论，而应根据相关合同所约定权利义务的不同而区别认定。通过实例分析，根据当事人约定内容的差异，可将“代持”合同类型区分如下：
1．委托型合同
典型的委托型合同通常会明确约定，出资人以“代持”人名义购买法人股，“代持”人处置法人股需经出资人同意，或者账户密码由出资人实际控制。该类约定未将法人股的管理权和处分权授予“代持”人，“代持”人仅系受托持有股票，具有委托合同的性质。
实践中还有一类合同形式，也可归为委托型合同。如原告张某与被告某公司约定，原告借用被告营业执照开设资金账户和股东账户，账户交易密码只有原告知晓并控制使用。后原告通过上述账户以拍卖方式购入13家公司的法人股。这种“借名”性质的合同，域外规定是将这类合同一般作为委托合同处理，比如台湾地区通说认为，“一方(借名者)经他方(出名者)同意，而就属于一方现在或将来之财产，以他方名义，登记为所有人或权利人。但实际管理、使用、受益与处分均由一方自行为之约定”，“其法律关系性质与委任契约类同，类推适用委任契约之规定”。可资借鉴。
2．信托型合同
信托型合同的双方通常约定，出资人以“代持”人名义购买法人股，“代持”人对法人股有处分权。法人股未上市前，出资人不得退股，法人股上市后，“代持”人出售股权并收取一定比例的管理费后，将股权出售收益交还出资人。该类约定具备信托合同的法律特征，可按信托合同性质处理。
如原告陈某与被告某公司工会委员会签订《代理委托须知》，约定原告委托被告购入法人股，被告有保管权并对外行使股权，但股权(委托财产)为投资购买的原告所有；法人股未上市前，被告不接受退股申请，法人股上市后，被告出售股权并收取1％的管理费后，收益交还原告。
信托型合同与委托型合同的区别在于，委托人是否授权受托人可以对财产实施管理或处分行为。在委托型合同中，出资人并无将财产的所有权归于“代持”人之意思，也不赋予“代持”人对“代持”股权有任何管理权，财产权利仅名义上移转于受托人，受托人不负积极管理或处分行为之义务。而在信托型合同中，委托人将自己对法人股的管理和处分权部分或全部授予“代持”人。
3．合伙型合同
合伙型合同的双方通常约定，出资人和“代持”人共同出资购买法人股，购人的法人股登记在“代持”人名下，法人股收益按双方出资比例分享。此类合同约定具有共同出资、共享利益、共担风险的特征，可按合伙性质处理。
如原告孙某与被告某公司约定，原告出资5万元，被告出资1万元，以被告名义购买天津百货法人股；法人股上市后，所得利润70％归原告所有，30％归被告。
4．其他类型合同
目前实践中的“代持”情形基本可归为前述三种类型，对于其他可能存在的合同类型，需根据合同约定的权利义务，尽量寻找比对合同法上之有名合同进行认定。
(二)“代持”合同的效力
对“代持”行为的效力，有两种截然相反的观点：第一种认为，根据证券发行办法和交易规则，法人股只能由法人持有，自然人通过“代持”人实际持有法人股的行为，违反监管规定，应属无效。另一种观点则认为，法人股属历史遗留问题，大小非解禁后，法人股已成为个人可持有的普通股，故应当根据现行法律和市场规则将之认定为有效。
我们认为，若按上述前一种观点，由于证券监管部门的规范性文件或规则不属于合同法所指的效力性、强制性法律法规，一概认定“代持”合同无效的话，即与合同法第五十二条的规定以及不轻易认定合同无效的合同法基本立法精神不符；而上述后一种观点，显没有从法律角度，对法人股的属性加以分析。因此，对于“代持”合同的效力，应当根据合同法有关无效情形的规定进行审查，如不存在法定的无效情形，就不能仅以违反行政监管部门制订的证券发行和交易的规范性文件和规则而认定无效。具体理由如下：
1．一概认定无效与合同法基本精神相悖
最高人民法院奚晓明副院长在2007年全国民商事审判工作会议上，曾就合同法的适用把握指出，“鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。”在合同法颁布后，最高人民法院的一些司法解释和判决，进一步对合同法所列无效情形进行了限缩解释。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)>》规定，《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。所以，一概认定“代持”合同无效，既与合同法相关规定相悖，也不符合不轻易认定合同无效的合同法精神。
2．合同效力的认定需依据有强制效力的法律法规
合同法五十二条对认定合同无效的违法等级，规定为违反法律和国务院行政法规的强制性规范。至于证券交易规则以及主管部门监管条例，规范位阶上非属合同法规定的法律法规，仅属管理性规范，所以，法院不能仅以合同违反了证券规则和行业监管规范而确认合同无效。
3．脱法行为不是合同无效的法定情形
持上述第一种观点的，很重要的一个理由是，“代持”合同实际上是双方当事人借以规避当时行政法规监管的工具，属于脱法行为，应属无效。
所谓脱法行为，系指以迂回手段规避强行规定，而达成法律禁止之相同效果的行为。被规避的强行规定，常为禁止性法规。当事人采取迂回行为，乃是利用合同自由达成法律所不许的效果。罗马法谚有云，虽不违反法律，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为。但脱法行为从未进入民法，成为合同无效的法定情形。德国民法典制定之际，就有人建议对脱法行为应设特别规定，但为立法委员会所不采。近代，学术界比较一致的观点是，脱法行为的效力需要审查脱法行为之目的是否有违反强行法规或公序良俗，不能仅因当事人所签合同属通谋而径直认定无效。
(三)“代持”法人股的权属
在“代持”合同被认定为无效的情况下，法人股的处分可依据无效合同后果的返还、赔偿法则进行，较为简单。但在合同被认定为有效的情况下，法人股的归属则关系到实际出资人利益与股权登记公示效力的法律规定，以及与证券市场监管规则之间的平衡把握，需谨慎处理，有必要加以探讨。
对此有两种对立意见：第一种意见认为，按照“谁出资，谁获益”原则，法人股应归属出资人所有；第二种意见认为，法人股权属及其变动应根据公司法和证券法相关规定加以确定，对外原则上法人股归登记的“代持”人所有，内部合同约定对第三人不发生对抗效力。
我们经研究，不赞成第一种意见，理由如下：
1．以登记确定证券归属，符合公司法、证券法相关规定
就权利或物的权属而言，“出资”从来就不是判断依据或方法。根据物权法相关规定，动产以占有推定所有，不动产以登记确定；根据票据法相关规定，票据以背书为转让方式。
就股票的权属确认，因其种类繁多，规制有所不同。不记名股票，根据公司法第一百四十一条的规定，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。实物记名股票，根据公司法第一百四十条第一款的规定，由股东以背书方式转让。非实物记名证券，因无纸质载体，无法进行盖章背书，故公司法第一百四十条第一款授权由其他法律法规对之规制。目前，我国上市公司投票均属于电子化、无实物记名证券，根据证券法第一百五十七条、第一百六十条的规定，这类股票由证券登记机构进行过户和登记。证券登记机构的登记对非实物记名股票而言，就是其权利变动的生效要件。
法人股均系电子化、无实物记名证券，故判断法人股权属只能根据上述法律规定，以证券登记结算机构的证券过产(即电子化证券的虚拟交付)和证券持有人名册登记为唯一、有效的判断依据。
2．以登记确定证券归属，符合证券行业的规则和惯例
虽然对“代持”法人股权属确认存在种种争议，但在另一类存在“代持”现象的领域——B股，证券业对其权属确定有着长期遵循的规则和惯例。对实际投资人，我国遵循的同美国、法国、德国等境外证券市场操作模式，即股票记载在名义人名下的“间接持有”方式。对于股票权利的归属，均依登记来确定股东身份，即证券被登记为名义人所持有的，名义持有人也就享有了证券持有人的相关权利和义务，并根据公示公信理论，登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人。
因此，登记作为确认证券权利归属的法定要件，A、B股市场理应遵守相同规则。
3．登记为权利变动生效要件，仅合同约定对外不具有对抗效力
根据商事公示主义，证券登记结算机构制作的上市公司证券持有人名册具有公示效力，信赖该公示效力而发生的交易都应当受到法律保护。在物权变动中，合同虽然是物权变动的一个重要原因，但如法律规定登记为物权变动生效要件的，合同约定并不足以单独改变物权权属。譬如不动产的转让，即使在合同中约定交付即发生物权变动，但只要未办理登记，不动产并不因约定而发生转让的法律效果。
所以，在登记生效的权利变动模式情况下，即使出资人实际出资购买了股票，甚至还白行管理法人股，但只要法人股被登记在“代持”人名下，在法律上“代持”人即被认定为法人股的所有人。“代持”合同中关于权属的约定，对外不能发生改变权属的对抗效力和权属认定依据。
4．相关涉外商事审判实践，未以出资作为单独认定权属的依据
在涉外商事审判领域，也存在“代持”股权或称为隐名持有的现象。对此，最高人民法院在第二次全国涉外商事海事审判工作会议上，曾出台《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》以及《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》，其中明确指出，对于涉及实际出资人和名义登记股东不符的案件，法院应按股权登记确认名义所有人为股东，驳回出资人请求确认股东地位和股权份额的诉讼请求，但出资人可以向名义股东主张权益。
5．以登记确定法人股权属，有利于证券市场监管
除法人股“代持”，在我国证券市场还存在其他原因或形式的“代持”，比如，为规避股份公司设立人数的规定，实际出资人人数可能远大于登记股东人数，等等。基于证券市场“三公”原则，上市公司的信息披露，对于投资者而言意义重大，是监管部门的重要监管依据和监管内容。如果弃披露的登记信息不顾，简单以出资来确认法人股股权归属，客观上会产生对“自然人规避法人股持有规则”行为的认可，使监管落空，而当事人避法目的达成。
(四)“代持”法人股的处分
基于上述对法人股“代持”合同性质和效力，以及法人股权属的观点，对有效合同情形下法人股处分时应如何平衡出资人利益，则是实践中的难题，需要加以研究。下面，我们区分不同类型的“代持”合同，分而述之：
1．委托型合同
在委托型合同中，出资人虽然可能实际上管理法人股，但对外并不被认为是所有权人。所以，出资人需要对有效委托型合同的法人股进行处分时，根据合同法第九十七条、第四百零四条、第四百一十条的规定，委托人可通过合同解除途径进行。
但基于法人股的特性，我们认为，无论是解禁前还是解禁后，法人股实际均不能直接返还委托人。这是因为，在法人股尚未解禁情形下，法人股的特性和监管要求均不能由自然人登记持有，故受托人直接交还委托人显然不具有可能性；在法人股已解禁情形下，因法人股已属普通流通股，股票的转让应根据证券法第四十条规定的公开集中交易方式进行，故也不宜直接判决股票过户。
至于未解禁和已解禁两种情形下委托人合法利益的保护，可通过要求受托人按市值折价或在合理时点抛售股票的方式，用折价款或股票抛售款来平衡出资人的利益。
对于受托人未经委托人授权即擅自抛售股票的行为，可按照委托合同约定或侵权法律关系予以处理。
2．信托型合同
在信托型合同中，如委托人和受托人就法人股的“代持”期限或终止事由有约定的，应当从其约定；如无约定的，委托人作为唯一的受益人，可依据信托法第五十条规定，解除信托关系。信托关系终止后，根据信托法第五十四条、第五十六条的规定，受托人应及时进行清算并将清算后的信托财产交付给约定的受益人。但基于前述委托型合同处理的相同理由，无论是解禁前还是解禁后，法人股实际上均不能直接交付委托人，故委托人只能在受托人清算后取得抛售款。
对于受托人在“代持”期间抛售法人股的行为，如受托人遵守了合同约定，是为委托人(即受益人)的最大利益进行处理的，则不应承担责任；反之，受托人的行为有悖诚信，造成委托人损失的，委托人依信托合同追穷其违约责任。
3．合伙型合同
在合伙型合同中，出资人要求返还其出资部分的法人股的，实际就是要求退出合同关系，属于退伙，法院可根据相关民法通则有关合伙的规定作出是否准许退伙的判决。对于退伙后出资人相应法人股财产份额的处理，应按合伙体内部的结算程序进行。对法人股的处分，与上述委托型合同情形相同，也需考虑未解禁和已解禁两种情况，不宜直接判决交付法人股，而是应按市值折价或在合理时点抛售股票的方式，按出资比例予以结算。
4．其他合同
此外，如前所述，对于实践中还可能会出现的其他类型的“代持”合同，其处理原则应基本相同。
