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有限责任公司可以设置优先股吗?优先股的制度应该如何安排?

时间:2018-08-12 22:13:58  来源:优先股  本篇文章有5696字,看完大约需要19分钟的时间

有限责任公司可以设置优先股吗?优先股的制度应该如何安排?

时间:2018-08-12 22:13:58  来源:优先股

提到优先股,默认的配对对象就是股份有限公司。自国务院2013年11月30日出台《关于开展优先股试点的指导意见》(以下统称《意见》),证监会亦于2014年03月21日发布并实施了《优先股试点管理办法》(以下统称《办法》)。至此,我国优先股试点的大门徐徐开启。上述法律依据均明确了发行优先股的主体仅限于上市公司及非上市公众公司。从公司性质的角度来看,二者均属于股份有限公司。

有限责任公司可以设置优先股吗?优先股的制度应该如何安排?

有限责任公司可以设置优先股吗?优先股的制度应该如何安排?

那么问题来了,有限责任公司是否能够设置优先股?

首先,不论是依据《意见》,还是《办法》,都未明确禁止有限责任公司发行优先股。但从上述法律依据的内容来看,《意见》明确要求“公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司,非公开发行优先股的发行人限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司。”而《办法》对发行人范围的描述是“第三条 上市公司可以发行优先股,非上市公众公司可以非公开发行优先股。”鉴于,《办法》是依据《意见》制定的,因此应当受到《意见》的约束。因此,我们认为,无论是公开发行还是非公开发行,均将有限责任公司排除在外了。

但是现实往往不按套路出牌。一部分有限责任公司的投资者觊觎优先股的固定收益和回购/转换保证,索性直接与公司在《投资协议》中约定投资款持有的部分股权为优先股,享受固定收益及到期回购等等特殊安排。也基于此,针对有限责任公司的股东资格确认纠纷、股东出资纠纷等诉讼案件层出不穷。

既然有限责任公司不能发行优先股,那么有限责任公司到底能不能借鉴优先股制度在其《投资协议》或《公司章程》中设置特殊利益安排呢?

首先需要明确一下优先股都有哪些优势,归纳起来主要是固定收益、先派息、先清偿、权力受限、可回购可转换。

所谓固定收益,就是股东在出资是明确约定了优先股的股息率,可固定可浮动。

所谓先派息,就是优先股股东优先于其他普通股股东分配利润。

所谓先清偿,就是公司清算时,偿还债权人债务后,优先股股东优先于其他普通股股东分配剩余财产。

所谓权力受限,就是优先股对应的股份一般不享有表决权,除涉及优先股的特定事项时具有表决权,在公司不支付股息时亦可实现表决权的恢复。

所谓可回购可转换,就是根据《公司章程》或《投资协议》约定,特定条件下,优先股股东可要求公司回购或转换为普通股。

除上述优势外,优先股通常不设置投资期限,对于约定的股息也存在无法支付的风险。

对比优先股的上述特征,有限责任公司若想借鉴优先股制度设置特殊利益安排,仅能在《公司法》的框架下实现意思自治,但在某些方面,仍受到严格的限制:

在固定收益方面,《公司法》并未赋予有限责任公司约定固定或浮动股息的权利,但明确要求了公司进行利润分配的程序“公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司按照实缴的出资比例分取红利。”

可见,有限责任公司股东对其出资享有的是取得投资收益的权利,相应的也附带有投资风险,即公司利润弥补亏损后无利润可分的情况。即,股东不得强制要求公司向其支付股利,亦不得优先于其他股东进行分配。否则,将构成对公司的债权。

在利润分配方面,《公司法》赋予了有限责任公司部分自治权利,即“股东按照实缴的出资比例分取红利。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。”

上述“不按出资比例”包括不按认缴出资比例或实缴出资比例,即可以以其他全体股东认可的比例进行分配。但并未允许股东之间分配顺序的变化,即分红时,全体股东统一进行,不区分先后顺序。即,有限责任公司的股东在利润分配方面仅允许突破出资比例的限制,不允许突破分配顺序的限制。

在分配剩余财产方面,《公司法》要求公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

该条规定明确了剩余财产的分配方式,有限责任公司只能按照出资比例分配,既不能采用其他比例,亦不能区分先后顺序。

在表决权方面,《公司法》第四十二条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

该条规定赋予了有限责任公司在股东表决权方面的意思自治。即,股东可不按出资比例(不论认缴出资比例或实缴出资比例)行使表决权,亦可约定特定情形下对股东表决权的限制,甚至使股东让渡部分表决权以换取其他方面的优惠也成为可能。

在回购和转换方面,《公司法》亦未做出相关规定或赋予公司自治的情形。

综上,纵观《公司法》对有限责任公司赋予的权利和限制性要求,有限责任公司仅在表决权方面可突破出资比例的限制适度进行安排,在其他方面均受到《公司法》的限制。

因此,贸然地将有限责任公司的出资设置为类似优先股的形式(包括但不限于设置固定收益、安排回购或转换等等),很大程度上逃脱不了被认定为债权的结局。

《公司法》第131条规定,“国务院可以对公司发行本法规定以外其他种类的股份,另行作出规定。”该条为我国股份公司发行特别股份预留了制度空间。鉴于特别股份可能在盈余分配以及剩余资产的分配上与普通股有所差异,因此,《公司法》第166条第4款关于股份公司盈余分配制度以“但书”的形式授权“股份有限公司章程规定不按照持股比例分配的除外”。

为了深化企业股份制改革,为发行人提供灵活的直接融资工具,优化企业财务结构,推动并购重组,依照《公司法》的上述授权,国务院于2013年11月30日发布《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发【2013】46号,简称“46号文”),正式决定开展优先股试点。随后,证监会于2013年12月9日发布《优先股试点管理办法》(证监会令第97号),上述规范构成了我国现行优先股制度的法律依据。优先股制度对于我国公司法制产生了深远的影响,对于公司治理结构亦将产生重大的突破,本文试从以下几个角度分析:

1、优先股制度使得股权产生债权化的趋势

尽管股权与债权之间存在本质上的差异,但股份发行与债券发行均属于企业主要的融资方式,均属于企业融资工具。股份与债券均可在证券市场上进行交易,均系证券市场投资工具,从公司法制发展的历程上看,二者在功能上有逐渐融合甚至转化的趋势,这一趋势称之为债权的股权化以及股权的债权化。如可转换为公司股票的债券、分离交易的可转换公司债券,其本质仍属于债权,但因其持有人享有选择权或认股权,可以根据发行人债券募集办法中规定的转化办法将其债权转换为公司股权或者认购股份,此种情形称之为债权的股权化。与此相对应,优先股股东本质上属于股东,但因其表决权等股东权利受到限制,且根据46号文的规定,优先股存在“票面股息率”,其在一定程度上带有债权的属性,此可以称之为股权的债权化。

2、对上市公司资本制度形成突破,导入发行资本制度

根据《公司法》第136条的规定,“公司发行新股募足股款后,必须向公司登记机关办理变更登记,并公告。”尽管我国《公司法》在2013年修正后改采注册资本认缴登记制,但认缴制与发行资本仍是两个不同的概念。前者指公司注册资本应当全部认缴后公司才能成立。同时对于以募集方式设立的股份公司,《公司法》仍采取注册资本的实缴登记制。《公司法》第80条第2款规定,“股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”

所谓发行资本制度,是指公司在设立之时,注册资本无需全部认足或募足,在认足或募足一定比例之后,公司即得以设立,剩余尚未发行的资本授权公司董事会根据公司经营的实际需要分期发行并催收。我国台湾地区“公司法”第266条第2项的规定,股份公司的总股份可以分次发行,在公司章程规定的股份总数范围内,发行新股“应由董事会以董事三分之二以上之出席,及出席董事过半数同意之决议行之。”在公司章程规定的股份总数内发行新股,属于公司董事会的权限。在公司全部股份均已经发行完毕前,公司不得增加注册资本。如全部股份已经发行完毕且需要增加注册资本的,则应由股东会决议增加注册资本,然后由董事会具体实施并可根据需要分次发行。

根据46号文的规定,优先股作为并购重组支付手段,在计算收购人持有上市公司已发行股份比例、触发收购要约义务,以及认定持股最多的前十名股东、持股百分之五以上股东时,表决权未恢复的优先股不计入持股数和股本总额。另外,根据《优先股试点管理办法》第26条的规定,普通股为上证50指数成分股的上市公司,优先股还可以作为减资回购普通股的支付手段。以上规定表明,优先股股东所持有的股份原则上可以不计入公司股本,这就对上市公司实缴登记的注册资本产生冲击。一方面,如果优先股显然属于股份之一种,则发行优先股后,应当按照《公司法》第136条的规定进行登记并公告;另一方面,根据46号文的规定,优先股又不计入股本总额,则可豁免其登记。46号文的规定,事实上突破现行《公司法》关于上市公司资本制度的规定。

另外,《优先股试点管理办法》第40条直接规定了发行资本制度,即“上市公司发行优先股,可以申请一次核准,分次发行……自中国证监会核准发行之日起,公司应在六个月内实施首次发行,剩余数量应当在二十四个月内发行完毕……”。这将为今后我国在股份公司中导入发行资本制度创造条件。

3、在优先股基础上,可以进一步创造变异出“偿还股”

所谓偿还股是指公司为临时性的资金需求,特别发行负有偿还条件的股份。对于偿还股,公司应依照约定的条件,偿还股东之出资本息并注销该股份。根据《优先股试点管理办法》第13条的规定,“发行人回购优先股包括发行人要求赎回优先股和投资者要求回售优先股两种情况,并应在公司章程和招股文件中规定其具体条件。”据此,发行人(上市公司及非公开公众公司)完全可以在公司章程及招股文件中规定优先股赎回方案,且在回赎时依照前述规定,“必须完全支付所欠股息”(商业银行发行优先股补充资本的除外)。如此,即可通过公司章程和招股文件的设计,进一步创造变异出“偿还股”的概念。我国《公司法》确立了禁止抽逃出资的原则,第200条规定,“公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”经过制度设计的“优先股”因其带有偿还股的性质,突破了不得有关抽逃出资的禁令,并且避免了因减少注册资本所必经的通知债权人、提供担保、回购异议股东的股份等一系列复杂的程序,从而使公司的融资更具有灵活性。

4、在公司治理结构上形成了双层股东会

优先股制度的推出,使得双层融资有了明确的法律依据。优先股作为特别股,其与普通股的股东权利存在差异。在一些重大事情上,股份公司必须设置双层股东会,从而形成普通股股东会及特别股股东会并存的格局。如根据《优先股试点管理办法》第10条的规定,修改公司章程中与优先股相关的内容、一次或累计减少公司注册资本超过10%,公司合并、分立、解散或者变更公司形式、发行优先股以及公司章程规定的其他事项,均需经过双层股东会的特别多数决议;即由普通股股东会(普通股股东加表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过,同时也需要由优先股股东会(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。

此外,优先股作为股份的一种,持有人作为公司股东,享有公司股东的权利,如知情权。对此《优先股试点管理办法》第12条对优先股股东的知情权作出了规定。国务院46号文对于优先股出席股东大会的权利原则上是否定的,这与优先股持有人的股东身份存在一定的冲突。我国台湾地区在实践中支持无表决权股东参与公司股东会的。其立法理由指出,“无表决权股仅无表决权,而非丧失出席权,其出席股东会参与讨论及询问乃基本‘知’的权利”。事实上,仅靠行使知情权(往往通过公司信息公开渠道得知),而不准优先股股东参与股东大会,对于优先股股东是否决定回售、转让优先股等权利影响较大;因此回归优先股股权本位,明确优先股股东参加股东会的权利是股份公司制度需要正视的问题。

关键字: 趋势重组证券
来源:优先股 编辑:零点财经

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