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私募股权投资的核心条款设计方法详解,私募股权投资之道分享

时间:2018-08-10 13:02:42  来源:优先股  本篇文章有7290字,看完大约需要24分钟的时间

私募股权投资的核心条款设计方法详解,私募股权投资之道分享

时间:2018-08-10 13:02:42  来源:优先股

导读:争取股权投资对企业的好处是立竿见影的,股权投资不需要企业还,吸收股权投资可以立即降低企业资产负债率,还可以提高企业注册资本,提升企业形象,代价是企业家的股权被稀释。

私募股权投资的核心条款设计方法详解,私募股权投资之道分享

私募股权投资的核心条款设计方法详解,私募股权投资之道分享

1、投资结构

在私募交易中,企业家从一开始就面临着投资结构的选择,即此轮融资是仅接受股权投资,还是也可以接受可转股贷款(也称为可转债)投资?常有企业家困惑地询问律师,我想要的是股权投资,可是和很多基金谈着谈着就变成了可转股贷款投资,我究竟是否应该停止谈判,还是勉为其难继续进行?

在专业律师看来,争取股权投资对企业的好处是立竿见影的,股权投资不需要企业还,吸收股权投资可以立即降低企业资产负债率,还可以提高企业注册资本,提升企业形象,代价是企业家的股权被稀释。

但是在多数交易中,尽管基金不差钱,基金还是倾向于全部使用或者打包使用可转股贷款,这是因为:

第一,私募交易中充满了大量的信息不对称,也为了资金安全的因素,投资风格保守的基金需要考虑在投资不当情况下部分撤回投资,因此,可转股贷款是一种进可攻、退可守的组合,非常适合保守投资者。举例来说,相当多的交易是一半投资额是股权投资,另外一半是可转股贷款,投资后根据企业的经营实绩进行选择。如果投了6个月以后企业经营确实不错,贷款马上转成股权,如果企业经营一般甚至远逊于预期,那么不转股,这部分贷款到期后是要归还投资人的。可转股贷款的贷款年息一般比较高,介于12%到20%之间。贷款期一般是1-2年。

第二,为了提高本次投资的内部收益率(IRR)。这是财务游戏的障眼法,同等收益下如果使用借贷杠杆可以提高IRR不少。

律师忠告:

1.某些企业家接受了可转股贷款以后,常见有一种侥幸心理,认为自己借的只是债,以后还上就可以。但是,可转股贷款是否可以转股的权利掌握在基金手上,企业没有话语权。如果基金不转股,说明企业接受融资以后经营得一塌糊涂,本身不是好事。企业家没有希望自己企业经营不善的,所以正确的心态是把可转股贷款也当做正式的投资。

2.为了担保企业能够还款,可转股贷款经常伴随着企业家对企业的股权进行质押。根据律师的经验,由于我国法律禁止流质行为,基金在处理出质的股权时没有什么太好的变现方法。

2、过桥贷款

尽管人民币基金已经日渐活跃,据统计市面上的私募交易仍然有六成以上是外币(美元)跨境交易,时间跨度流程较长,从签署交易文件到企业收到投资款,少则半年,多则一年。

对于某些现金流紧张或者急需资金拓展经营的企业,这么长时间的等待令人焦灼,此时使用过桥贷款则可以有效地解决这个问题。过桥贷款顾名思义就是贷款过个桥,短期贷款之意。一般为基金在境内的关联企业直接向企业拆借数百万人民币,提供6个月的短期贷款,待基金的投资款到帐以后再连本带息一起还给该关联企业。由于我国法律规定,企业之间直接进行拆借违反金融管理秩序,因此谨慎的投资者会安排某家银行在拆借企业与借款企业之间做一个委托贷款,以规范该行为。

3、优先股

优先股是英美法系国家发明的概念,无论上市与非上市公司都可以发行优先股。优先股与普通股相比,总是在股息分配、公司清算上存在着优先性。巴菲特特别喜欢投资优先股。

在海外架构的私募交易中,必然见到“A系列优先股”或者“B系列优先股”作为投资标的。为什么要这么操作呢?优先股和普通股相比肯定有优先性。根据各国公司法的通行规定,公司股权通常包含三大基本权利:一是公司重大事务的投票表决权;二是剩余财产索取权,如果公司倒闭清算,你有多少股份就有多少剩余财产;第三是股息分红权。私募所发行的优先股,在投票权上和普通股是一致的,没有优先和不优先之分。优先性主要体现在另外两个权利上,公司如果清算的话,基金投资的优先股优先受偿;在股息分配上,公司分红的话基金先分。优先股的优先性还体现在退出优先上,在退出机制上,特别强势的基金还要求在退出上给予优先股股东优先于国内股东退出的权利。

由于私募是一轮一轮进行的,多数企业是完成两轮私募以后上市的,但是每一轮私募的投资价格都不一样,一般后一轮的价格都比前一轮高。那么怎么区分每一轮次投进来的股份呢,因为如果大家都购买的是优先股,不就是分不开了嘛?为了从名称上予以明确区分,首轮私募就命名为A系列优先股,次轮私募就命名为B系列优先股,并依此类推。

在国内架构的私募交易中,我国的有限责任公司允许设计“同股不同权”的优先股;股份有限公司严格遵循“同股同权”,同种类的每一股份应当具有同等权利。优先股的使用仅限于企业股改(改制成股份有限公司)以前。

4、投资保护——董事会的一票否决制

私募交易的必然结果是每一轮的投资者仅取得少数股东之地位(但是多轮私募的机构投资者可能合并取得多数股东的地位),这是符合私募交易的特点的。如果一轮交易后投资者取得控股地位的,一般将其归入并购交易的范畴。因此,如何保护作为小股东的入股基金的权益,成为基金最为关注的问题。

公司标准的治理结构是这样安排的,股东会上,股东按照所代表股权或者股份的表决权进行投票;董事会上按董事席位一人一票。无论如何设计,私募投资人均无法在董事会或者股东会形成压倒性优势。因此,基金往往要求创立某些可以由他们派驻董事可以在董事会上一票否决的“保留事项”,这是对私募基金最重要的保护。保留事项的范围有多广是私募交易谈判最关键的内容之一。

5、业绩对赌(业绩调整条款、业绩奖惩条款)

业绩对赌机制通过在摩根士丹利与蒙牛的私募交易中使用而名声大噪。根据披露的交易,蒙牛最终赢得了对赌,而太子奶输掉了对赌,永乐电器因为対赌的业绩无法完成被迫转投国美的怀抱。

对赌赌的是企业的业绩,赌注是企业的一小部分股份/股权。对赌无论输赢,投资人都有利可图:投资人如果赢了,投资人的股权比例进一步扩大,有时候甚至达成控股;投资人如果输了,说明企业达到了投资目标,盈利良好,投资人虽然损失了点股份,但剩余股份的股权价值的增值远远大于损失。因此,对赌是投资人锁定投资风险的重要手段,在金融风暴的背景下,越来越多的投资人要求使用对赌。

但是对赌特别容易导致企业心态浮躁,为了完成対赌所设定的指标,不惜用损害企业长期整体价值的方式来争取短期订单,或者过度削减成本。从专业律师角度出发,一般建议企业家对该要求予以婉拒。只有在企业家特别看好企业未来发展时,才能够考虑接受。

6、反稀释

投资人比较害怕的情形是信息不对称导致一轮私募交易价格过高,后期投资的交易价格反而比前期投资低,造成投资人的账面投资价值损失,因此需要触发反稀释措施。

如果后期投资价格高过前期投资价格,投资人的投资增值了,就不会导致反稀释。这个非常类似于某个房地产项目分两期开发,如果第一期业主发现第二期开盘价格比第一期还低,往往要求开发商退还差价或者干脆退房;如果第二期开盘价格比第一期高,首期业主觉得是天经地义的事。私募投资者也有同样的心态。

反稀释的基本方法是“全棘轮”与“加权棘轮”。由于国内企业家不大能理解什么是“加权棘轮”,国内以使用“全棘轮”为主,即由企业家买单,转送点老股给第一轮投资者,以拉平两轮投资人之间的价格落差。

7、强制随售权

强制随售权(DragAlongRight,有翻译作强卖权、拖带权、拉动权或者带领权),是基金为了主导后续交易,需要有强制企业家接受基金后续交易安排的权利,保证小股东说话也算数。具体而言,如果企业在一个约定的期限内没有上市,而又有第三方愿意购买企业的股权,私募股权投资基金有权要求企业家按照基金与第三方谈好的价格和条件,共同向第三方转让股权。

如果有企业整体出售的机会摆在企业面前,基金的本能反应是接受它,二鸟在林不如一鸟在手;但是,企业家往往对企业感情深厚,即使条件优越也不愿意出卖企业。多数创业企业家把企业当作自己孩子,在企业身上寄托了太多的人生理想;而没有张大中与朱礼新那种把企业当猪养的魄力。因此,如果没有强制随售权,基金只有等IPO退出或管理层回购退出,没有办法去主动寻求整体出售公司的商业机会。这个权利是基金必然要求的一个东西,也是私募交易中企业家个人情感上最难接受的东西。

律师忠告:

为了保证把企业当猪卖的时候至少要卖个好价钱,强制随售权需要约定触发条件:比如企业在约定期限内未上市,或者买主给的价格足够好。

8、回赎权

当一切条款均无法保证投资者的获利退出时,特别是投资三五年后企业仍然无望IPO,投资人也找不到可以出售企业股权的机会,投资人会要求启动最终的“核武器”——回赎权,要求企业或者企业股东把投资人的投资全额买回,收回初期的股本投资,并获得一定的收益。

回赎权是最容易导致争议的条款,如果企业经营不善,私募投资款早已用完,无论企业还是企业家都没有财力来回赎股权。很多企业做的是境外私募,筹措出一笔不小的美元更困难。金融危机爆发后,大量基金由于流动性紧张想根据回赎权条款收回投资未果,引发了大量诉讼,我国司法实践倾向于认定这是变相的借贷,不太支持这种条款。

我国法律框架下,公司无法直接回购股权或者股份用于回赎,因此在国内架构的私募交易中,一般安排变相回赎,即先由企业家及其指定的人回购,如果回购不成公司引发减资程序,将退出的款项用于回赎,如果减资所得都不足以回赎的话,只好将整个公司关门清算或者把整个公司交给基金。

律师忠告:

如果说対赌是基金的利器的话,回赎权就是基金的大规模杀伤性武器。签署回溯权条款有如签署了卖身契,企业家要做好充分的思想准备,对此慎之又慎。

9、共同出售权

共同出售权是一旦有出售机会时,基于各方目前的持股比例来划分可出售股权的比例。

共同出售权分单向与双向之分。单向共同出售权指的是当企业家有机会出售自己股权时,即使基金不买的话,企业家也要单方面给私募基金共同出售股权的机会;但是,基金如果有机会退出的话不会反过来给企业家共同出售的机会。

双向共同出售权类似于WTO框架下的“最惠国待遇”,让双方安心,没有人能够偷跑。无论是哪一方在股权转让上谈了优惠条件回来,另一方都可以自动享有。

10、涡轮

Warrants(香港投资者生动地译成“涡轮”),在股票市场称为权证,在私募交易中称为购股权或者期权,都是投资人在未来确定时间按照一定价格购入一定数量公司股权/股份的权利。

涡轮的使用在于锁定下一轮投资的未来收益。涡轮的价格一般低于公允市场价格,在公司经营状况较好、投资者的股权已经大幅增值情况下,投资人以折扣价(一般高于首轮的投资价格)再行购买一部分股权,理由是公司价值增长有投资人的贡献,增资应当有优惠。

涡轮也可以理解为有条件的分期出资。

很多人有一个根深蒂固的看法:私募股权投资,只能以IPO为归宿才算完美,上不了市,就是loser。真的是这样吗?非也,条条道路通罗马,退出岂止IPO!

来看一张来清科集团的早期投资VC/PE退出分布图,虽然IPO仍然是第一大退出方式,但并不是唯一:

清科集团的早期投资VC/PE退出分布图

清科集团的早期投资VC/PE退出分布图

1

IPO:投资人最爱

在退出方式上,IPO一直是VC/PE的最爱,正宫地位稳如泰山。对于VC/PE来说,所投项目成功IPO,是可以拿出来说很多年的杰作。

2012年到2017年6月底,VC/PE机构共推动702家企业登陆(以A股,美股和港股为主)资本市场,占全部上市企业的4成;VC/PE支持的中企IPO比重提升,IPO渗透率从2012年的42%上涨至51%。

IPO虽好,但条条框框多,手续繁琐成本高。而且,IPO之后存在股权禁售期,并不能立马变现。一般来说,IPO之后,投资机构至少要等个一年半载才可以脱手。这一点,投资者也应该有清醒认识。

2

并购:另一番风景

退出的另一个通道是并购。并购,也就是企业从其他企业或者机构手中购买部分或者全部股份。并购不受IPO诸多条件的限制,复杂性较低、花费时间较少,同时可选择灵活多样的并购方式。

在中国,并购退出将成为未来最重要的退出方式。根据清科数据,2006-2013年前三季度,VC/PE支持上市并购案例数达4609起,占国内上市公司并购总数的55.1%,渗透率高达36.4%,并购日趋成为私募股权投资退出的重要渠道之一。

2006-2013年前三季度,VC/PE支持上市并购案例数

2006-2013年前三季度,VC/PE支持上市并购案例数

3

新三板:股权超市公开买卖

2014年以前,通过新三板渠道退出的案例极为稀少,在2014年扩容并正式实施做市转让方式后,新三板退出逐渐受到投资机构的追捧。

截至2017年末,新三板挂牌公司总数11630家。2017年,新三板成交金额总计达2271.80亿元,较2016年的1912.29亿元,上涨了18.7%。

4

借壳上市:另类的IPO退出

360借壳上市,搅动A股一池春水。让人们重新注意到借壳的价值。

在经历两年的从严监管后,2017年借壳交易终于出现明显的降温。截至12月14日,仅有6家发起借壳,相较2015年的20家,下滑了70%。其中仅有1家通过发审会,1家被否,1家宣布终止,3家仍在推进中。

5

股权转让:快速的退出方式

股权转让指的是投资机构依法将自己的股东权益有偿转让给他人,套现退出的一种方式。当IPO和并购方式并不能满足基金退出需求时,股权转让是其不二选择。

股权转让交易,形成了私募股权二级市场。近年来,在美国风险基金投资的公司退出方式中,私募二级市场每年约有13%的风险投资是通过股权转让方式实现退出。股权转让的“钱”景并不一定输给IPO.

6

回购:收益稳定的退出方式

回购主要分为管理层收购(MBO)和股东回购,是指企业经营者或所有者从直投机构回购股份。对于投资机构来说,创业资本通过管理层回购退出的收益率远低于IPO方式。

回购的原因主要有两种,一是管理层希望加强控制权;也有另外一种情况:回购是投资机构出于止损目的的一种意愿。

7

清算:投资人最不愿意看到的退出方式

对于已确认项目失败的创业资本应尽早采用清算方式退回以尽可能多地收回残留资本,其操作方式分为亏损清偿和亏损注销两种。

然而,大家也无须太过担心。因为,90%以上的项目约定中有优先清算条款,投资人拥有清算优先权,该权利在最大程度上保护了投资人的利益:

1、明确顺位,投资人先于其他股东获得分配。

2、投资人可以在分配时首先取得[X]倍投资款,通常情况下,这个倍数在1-2倍之间。按照条款中的理想情况,投资人不会亏钱。

3、投资人还要优先获得全部累计已宣布未分配的股息。

4、在优先获得上述利益之后,投资人有权按持股比例继续参与剩余财产分配。这是投资人拿回本金或基本收益后的额外收益。

关键字: 董事股票市场
来源:优先股 编辑:零点财经

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