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新三板上市的具体要求有哪些?新三板股改全程指引详解

时间:2018-09-03 22:53:47  来源:股改  本篇文章有19653字,看完大约需要66分钟的时间

新三板上市的具体要求有哪些?新三板股改全程指引详解

时间:2018-09-03 22:53:47  来源:股改

新三板上市的具体要求:

新三板上市的具体要求

“依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算”

1、公司依据《公司法》等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记,并已取得《企业法人营业执照》。申报挂牌时,要依法存续,经过年检程序。

1)公司设立的主体、程序合法、合规;

2)公司股东的出资合法、合规,出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。以知识产权作为出资在实务操作中应注意以下几个问题:

a、出资的无形资产所有权问题,是否为职务发明;

b、出资(财产转移过户)的程序是否合法有效;

c、出资的比例是否符合设立时《公司法》的规定。2006年新《公司法》修订后,无形资产的比例可以达到注册资本的70%;

d、出资资产的评估报告是否适当,评估价值是否真实合理;

e、无形资产与公司业务是否紧密相连,是否后续对公司业绩做出贡献;

f、无形资产的产权是否明晰,是否存在潜在法律纠纷。

2、存续两年是指存续两个完整的会计年度,即1月1日起至12月31日止。

“业务明确,具有持续经营能力”

1、公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。

2、公司可同时经营一种或多种业务,每种业务应具有相应的关键资源要素,该要素组成应具有投入、处理和产出能力,能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定,符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。

3、持续经营能力,是指公司基于报告期内的生产经营状况,在可预见的将来,有能力按照既定目标持续经营下去。

1) 公司业务在报告期内应有持续的营运记录,不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。

2)公司应按照《企业会计准则》(附录1)的规定编制并披露报告期内的财务报表,公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号——持续经营》(附录2)中列举的影响其持续经营能力的相关事项,并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

“公司治理机制健全,合法规范经营”

1、公司依法建立“三会一层”,并按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》(附录3)等规定建立公司治理制度。

2、公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动,经营行为合法、合规,不存在重大违法违规行为。

3、公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。

4、公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算,相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。

5、公司和控股股东、实际控制人之间不能有同业竞争。

“股权明晰,股票发行和转让行为合法合规”

1、公司的股权结构清晰,权属分明,真实确定,合法合规,股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。

2、公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批(如有)程序,股票转让须符合限售的规定。

3、在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司,申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。

4、公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合本指引的规定。

“主办券商推荐并持续督导”

挂牌规则将中介机构的作用提到一个非常高的位置上,包括:

1、一定期限内无主办券商为挂牌公司续督导,则将会做出终止挂牌的处理。

2、公司须经主办券商推荐,双方签署了《推荐挂牌并持续督导协议》。

3、主办券商应完成尽职调查和内核程序,对公司是否符合挂牌条件发表独立意见,并出具推荐报告。其中尽职调查包括三个方面:法律,财务和行业。

a.法律尽职调查包括公司治理和合法合规两个方面,其中公司治理应包括的内容有:公司治理机制的建立及执行、股东出资、独立性、同业竞争、对外担保及关联交易等的决策及执行等。合法合规方面应包括的内容有:公司设立及续存、股权变动情况、主要财产合法性、重大债务、纳税情况、重大诉讼、仲裁及违法违规情况等。

b.财务尽职调查包括财务风险和会计政策两个方面,其中财务风险应包括的内容有:主要财务指标、应收款、存货、关联方及关联交易、收入成本费用的配比、非经常性损益、审计意见等。会计政策应包括的内容有:资产减值、投资、固定资产折旧、无形资产、收入确定、各项费用的合理性等。

c.业务技术尽职调查应包括的内容有:主要业务、经营模式、发展目标、所属行业及其市场竞争情况、主要客户及供应商。技术优势及研发能力等。

4、券商的对挂牌企业的要求不同。

“全国股份转让系统公司要求的其他条件”

1、挂牌公司由全国股份转让系统公司审查、证监会核准 。

原规则的挂牌企业的审查权由证券业协会行使。新规则规定企业挂牌新三板实行两级核查,全国股份转让系统公司负责对挂牌申请文件进行审查并出具是否同意挂牌的审查意见。申请挂牌公司取得全国股份转让系统公司同意挂牌的审查意见后由中国证监会核准文件。

2、关注公司可持续发展性,强调公司治理完善 。

a.将对公司未来2年的规划,变为了中长期发展目标;

b.在“三会”的调查中增加了投资者关系管理制度及纠纷解决机制;

c.增加了董事会对公司治理机制的讨论评估,以适当保护股东利益,保证股东充分行使知情权、参与权、质询权和表决权等权利;

d.在公司治理机制执行中,增加调查董事会是否参与了公司战略目标的制订、公司是否建立了表决权回避制度以及职工代表监事履行职责的情况。

新三板尽职调查材料清单

1、有限责任公司设立时的工商登记资料

2、公司章程以及全部章程修正案

3、公司股权结构图、股东名册

4、公司历次变更的营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件

5、公司历次工商变更资料

6、公司历年年检资料

7、公司历次验资报告、资产评估报告

8、历次股权转让协议、增资协议、发起人协议

9、公司董、监、高变动情况说明

10、公司内部管理制度材料(包括财务、人事、行政制度)

11、公司治理规章制度(股东会、董事会、监事会议事规则、高管的工作细则等。

12、公司组织架构图

13、公司成立以来所有的三会文件及决议(包括股东会、董事会、监事会会议记录、纪要、决议等)

14、公司近三年来经审计的年度财务报告、应收账款明细、应付账款明细、其他应收、应付账款明细。

15、公司近三年广告费用、研发费用、销售费用明细。

16、公司固定资产明细表(包括房产、土地、车辆权属证书及主要机器设备等)

17、无形资产明细材料(包括著作权、专利权、商标注册证、注册申请受理通知书等)

18、公司未决诉讼情况、公司未执行完毕的法院生效判决、裁定及面临的行政处罚情况

19、公司的高新技术企业证书或者申请材料及回执、生产经营的特许类资质文件

20、公司控股股东及实际控制人控制的其他企业情况说明

21、公司近两到三年大额合同、重大合同(包括贷款合同、担保合同以及债权人往来文件)

22、公司对外担保、重大投资、委托理财的情况

企业挂牌新三板的准备、申请及登记流程如下:

1、企业进行股份制改制,改制具体流程为:

1)与券商签订财务顾问协议书,确定会计师、律师以及资产评估机构;

2)各中介机构对公司进行尽职调查,同时准备下阶段相关报告的出具,中介机构针对尽职调查事项确定整体规范及改制方案,并协助公司处理各项对改制工作有影响的事项;

3)完成股份公司名称预核准及企业股权整合变更事宜;

4)证券资产评估机构对各整合公司所需评估资产出具资产评估报告,会计师出具改制审计报告并出具改制验资报告,律师完成股份公司创立大会的相关法律文件及“三会”议事规则等,核查拟任董监高的任职资格,律师及券商对股份公司章程、三会议事规则进行讲解,帮助公司股东及高管知悉股份公司治理要求;

5)召开股份公司创立大会(暨股份公司第一次股东大会),选举股份公司第一届董事、监事,审议通过申请公司股份在代办转让系统挂牌的议案;召开股份公司第一届董事会第一次会议和第一届监事会第一次会议,选举董事长、监事会主席,任命总经理、副总经理、财务总监以及董事会秘书等高管人员;

6)向当地工商局提交股份公司变更登记资料,取得股份公司营业执照;

2、与主办券商签订推荐挂牌并持续督导协议,按规定编制申请文件,并向全国股份转让系统公司(简称“系统”)申报;

3、系统审查并出具意见是否同意;

4、证监会核准;

5、与系统签署挂牌协议,与中国证券登记结算有限公司签订登记协议等,办理股票集中登记;

6、办理挂牌手续。

新三板挂牌的流程

1、首先确认挂牌,提交新三板挂牌申请;

2、与券商达成合作,主办券商应与所推荐挂牌公司签订持续督导协议(具体见附录《全国中小企业股份转让系统持续督导协议书》模板)。

3、将公司的改制提案提交至券商;

4、跟券商协商价格,主办券商会根据对应公司报价;

5、券商进行审核,包括对公司资质的审核,上市条件的审核;

6、券商会提交到中国证券协会进行审核;

7、审核通过,完成上市。

新三板挂牌需要提交的文件

依据附录4文件《全国中小企业股份转让系统挂牌申请文件目录》,企业申请挂牌需要提交的文件包括:

1、要求披露的文件:

a.公开转让说明书(内容包括公司基本情况、公司业务、公司治理、公司财务、有关声明和附件,具体内容见附录4文件《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引》);

b.财务报表及审计报告;

c.法律意见书;

d.公司章程;

e.主办券商推荐报告;

f.定向发行情况报告书(如有)。

2、不要求披露的文件:

a.申请挂牌公司相关文件,包括:企业法人营业执照、股东名册及股东身份证明文件等文件;

b.主办券商相关文件,包括:主办券商与申请挂牌公司签订的推荐挂牌并储蓄督导协议、尽职调查报告、内核意见等文件.

一、转制程序

1、组建工作小组,聘请中介机构

企业确定转制上市后,要在中介机构的指导和参与下实施,避免自行转制产生一些上市障碍,毕竟有些工作是不可逆转甚至是不可补救的。中介机构包括:保荐机构、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等。

由于中介机构要合作一年以上,需要定期和不定期召开工作会议。

2、尽职调查和方案制定

尽职调查是中介机构进场后的首要工作内容。尽职调查的目的是尽快了解企业的基本情况,找出企业存在的问题,为拟定方案奠定基础;同时尽职调查有助于中介机构评估项目风险,提高自身的业务风险防范和风险管理水平。

对企业的尽职调查范围包括企业的控股子公司、对企业生产经营业绩具有重大影响的非控股子公司以及其他关联企业。

不同的中介机构尽职调查的范围和侧重点不尽相同,甚至同一个中介机构在不同阶段的尽职调查重点也不相同,不能盲目照搬所谓的范本。

尽职调查完成后各家中介机构应该共同协助企业完成以下工作:

1、拟定转制方案及上市整体方案;

2、确定发起人、出资形式、签订发起人协议,并拟订公司章程草案;

3、进行审计、评估,并出具审计报告、资产评估报告等相关报告。资产评估需要立项的,须向国有资产管理部门申请评估立项手续;

4、向工商行政管理部门办理公司名称预核准,名称预核准有效期为6个月;

5、取得关于资产评估结果的核准及国有股权管理方案的批复。(非国有企业不需要做此项工作)。

3、发起人出资

如公司仅以全部净资产进行折股转制,则由公司原股东共同签署发起人协议书,并由具有证券从业资格的会计师事务所验资,并出具验资报告;如公司整体转制的同时吸收新的股东增加注册资本时,企业应当设立验资账户,新股东在签署发起人协议后,应即缴纳全部货币出资;以实物、知识产权或者土地使用权等非货币资产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。出资完毕后,由具有证券从业资格的会计师事务所验资,并出具验资报告。

4、召开创立大会及第一届董事会、监事会会议

发行股份的股款缴足后,发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成,发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。

董事会、监事会成员产生后就可召开股份公司第一届董事会会议、第一届监事会会议,产生董事长、董事会秘书、监事会主席、公司总经理等高级管理人员。

5、申请登记注册

自公司创立大会结束后30日内,董事会应向公司登记机关(工商行政管理局)申请办理设立登记手续。申请时应报送的文件有:

(1)有关主管部门的批准文件;

(2)创立大会会议记录;

(3)公司章程;

(4)筹办公司的财务审计报告;

(5)验资证明;

(6)董事会和监事会成员姓名及住所;

(7)法定代表人的名称和住所;

(8)其他需要补充的材料。

6设立登记及公告

公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内做出是否予以登记的决定。对符合《公司法》规定条件的,予以登记,发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。公司营业执照签发日期,为公司成立日期。公司成立后.应当进行公告。

二转制原则

1合法合规

企业转制应遵守《公司法》、《证券法》、《公司登记管理条例》和中国证监会关于企业上市的相关法规等,以保证转制设立后的股份公司不存在重大的法律纠纷隐患和发行上市的法律障碍。

2科学合理

转制设立后的股份公司股权结构、业务结构和资产结构应合理,公司主营业务突出,具有完整的经营体系和独立面向市场的经营能力,有效避免同业竞争和关联交易。

三转制模式

1、有限责任公司整体变更

有限责任公司整体变更是指有限责任公司的资产经审计后,以其审计基准日的净资产按照等比(100%)折合成股本,整体变更设立股份有限公司。有限责任公司的股东成为股份公司的发起人,有限责任公司的债权债务依法由股份公司承继。

根据中国证监会发行监管部股票发行审核标准备忘录(2001)第2号规定:有限责任公司整体变更为股份有限公司,且变更后运行不足三年申请发行股票的,需连续计算原有限责任公司的经营业绩,其资产评估结果调账的合规性按以下标准掌握:

1、根据《企业会计准则——基本准则》第5条和《企业会计制度》第6条“会计核算应当以企业持续、正常的生产经营活动为前提”及《企业会计准则——基本准则》第19条“各项财产物资应当按取得时的实际成本计价”和《企业会计制度》第11条第(十)款“企业的各项财产物资在取得时应当按照实际成本计量”的规定,有限责任公司依法变更为股份有限公司后,变更前后虽然企业性质不同.但仍为一个持续经营的会计主体,适用《企业会计准则——基本准则》第19条及《企业会计制度》第11条的规定,不应改变历史成本计价原则,资产评估结果不应进行账务调整。

2、如果有限责任公司变更为股份有限公司时,根据资产评估结果进行了账务调整的,则应将其视同为新设股份公司,按《公司法》规定应在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。

3、根据《公司法》第96条规定:“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。因此应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司的股份。在变更设立过程中,有限责任公司审计净资产折股后的尾数余额,经全体发起人股东决议同意后可转入股份公司的资本公积。

注意:是经审计的账面净资产,而非评估增值,否则要再行连续运营三年。

2、发起新设股份有限公司

发起新设是指根据《公司法》规定,由二个以上的发起人以其经营性净资产(货币、实物、知识产权、土地使用权等)审计评估后以协商确定后的价值出资,组建新的股份有限公司。这种办法,要运行三年后才能上市。

3、分立设立

公司分立设立包括派生分立和新设分立:

派生分立指一家公司分立成一家存续公司和一家派生公司,原公司的法人地位保留,只需变更注册资本。

新设分立指一个公司分立成两家新的公司,原公司法人地位依法注销。

分立的最大好处是在符合特殊重组的情况下可实现免税分立。但不管是派生分立还是新设分立,均要运行三年后才能上市。

4、合并设立

公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。新设合并要运行三年后才能上市,吸收合并要根据资产重组的相关规定办理,要看是否属于同一控制人下的重组还是非同一控制人下的重组,而且要看重组业务所占原业务的相关比重指标。

对于同一公司控制权人下相同、类似或相关业务的重组,中国证监会于2008年5月19日专门发布了《证券期货法律适用意见第3号———<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见》。在该文件中,对不同规模的同一公司控制权人下资产重组的处理方法进行了详细规定,要点如下:被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前拟上市相应项目20%的,申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表;达到或超过50%,但不超过100%的,券商和律师应按照发行主体的要求进行尽职调查、发表意见,并申报财务资料等相关文件;达到或超过100%的,为便于投资者了解重组后的整体运营情况,拟上市公司重组后须运行一个会计年度后方可申请发行。

对于非同一公司控制权人下的资产重组,原则上重组进入拟上市公司净资产应不超过重组前净资产的20%。否则,拟上市公司将很难被中国证监会发审委认定为“最近三年内主营业务没有发生重大变化”,从而可能对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。

四、发起人问题

1、资格

1、最低个数

根据《公司法》规定:设立股份有限公司,应当有二人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。

2、自然人

自然人可以作为股份有限公司的发起人,但必须可以独立承担民事责任。

3、合伙企业

曾经合伙企业是不能成为股份公司股东的,也就当然不能成为发起人。随着创投业务的发展,《公司登记管理条例》原来要求公司登记提交法人或自然人的身份证明,2005年修改为提交主体资格证明,实际上扫除了合伙企业的股东资格障碍。证监会修订《证券登记结算管理办法》后也允许合伙企业开立证券账户,合伙企业成为上市公司股东的障碍也彻底清除了。

4、一般法人

能够对公司出资成为股东的法人一般都可以作为发起人。

农村中由集体经济组织发行集体经济管理职能的,由村集体经济组织作为发起人。企业化经营的事业单位只要依法办理企业法人登记,取得企业法人登记证明,就可以作为发起人。但应提供有权处理相关资产的有效证明;若事业单位未办理企业法人登记并取得企业法人登记证明的,应提供事业单位实行企业化经营的依据。事业单位企业化经营的含义按国家工商行政管理局的规定,主要是指“国家不核拨经费,实行自收自支、自主经营、独立核算、自负盈亏”,同时“执行企业的财务制度和税收制度”。

5、外商投资企业

中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业,以及中外合伙企业(最大的优势是不需要商务部门审批、直接设立登记)都可以作为发起人,这里面要注意的是:

如果是外商投资的创投企业或者外商投资的投资公司,且投资额达到25%以上的,股份公司就需要办理转外资手续。

6、不能作为发起人的单位或机构

工会:中国证监会不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。

职工持股会:职工持股会属于单位内部团体,民政部门停止办理登记。中国证监会法律部也明确上市公司股东中不能有职工持股会。如有必须先行清理。

中介机构:会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体设立公司。

2、发起人股份的限制

发起人持有的公司股票,自公司成立之日起一年以内不得转让。

3控股股东或实际控制人的限制

1、控股股东、实际控制人的界定

控股股东,是指其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

2、实际控制人三年内不得发生变更

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条明确规定:“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。”根据该规定要求,拟上市公司近3年内实际控制人如发生变更,将对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。

五、公司治理

要符合完整性和独立性。

所谓完整性包括公司的组织架构完整、健全,以及拟上市公司自身的产供销等经营管理体系的完整。

所谓独立性则是完整性的另一个方面,主要表现在6个方面:

1、业务独立

转制后设立的股份公司的业务独立完整,其业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

2、资产独立

转制后设立的股份公司的资产应独立完整,生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统。非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。

3、人员独立

转制后设立的股份公司人员应独立。其总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务,不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;其财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

4、机构独立

转制后设立的股份公司机构应独立。股份公司应当建立健全内部经营管理机构,独立行使经营管理职权,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

5、财务独立

转制后设立的股份公司财务应独立。股份公司应当建立独立的财务核算体系,能够独立作出财务决策,具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

六转制过程中必须附带解决的问题

1、关联交易

关联交易是中国证监会新股发行审核的重点,因为很多发行人通过关联交易调节或制造利润,使投资者无法真正判断发行人的盈利能力和可持续发展能力。

对于关联交易,关键词是“减少”和“规范”。规范则体现在自身的关联交易管理制度健全程度、关联交易的信息披露,并且要遵守法律对关联交易的规制即表决权限制等。

2、同业竞争

同业竞争是在转制过程中必须要一并解决的问题,现实案例中主要的解决方法包括:

1、收购竞争性业务。

2、收购竞争关联公司的股权或整体吸收合并。

3、剥离竞争业务,转让给无关联关系的第三方。

4、注销竞争方。

5、签署市场分割协议,合理划分竞争市场范围。

6、将竞争业务委托给第三方。

7、竞争方书面承诺或与拟发行人签订书面协议,提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施。

以上方法需要根据具体的项目情况判断,而且有些方法可能是通过中国证监会审核的个例,并不具有普适性和推广性。

七转制中的税务问题

1转制中的税收状况汇总

转制中的税收状况汇总

2、转制中的所得税问题

1、关于自然人股东

(1)资本公积转增股本

《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发[1997]第198号)文中明确规定,“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配,对个人取得的转增股本数额,不作为个人所得,不征收个人所得税”。在《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》(国税函[1998]289号)中又进一步明确了国税发[1997]198号文中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。

有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额,故该部分资产形成的资本公积转增股本时并未在股票票面价值上使原股东直接受益,即并未取得我国现行《个人所得税法》上所称的“所得”,因而不需纳税。

(2)盈余公积(法定公积金和任意公积金)转增股本

《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发[1997]第198号)除对资本公积金转增股本是否应该纳税情况予以规定外,还规定“股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配,对个人取得的红股数额,应作为个人所得征税”。该政策在《国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税的问题的批复》(国税函发[1998]第333号)中得到进一步强调和说明。国税函发[1998]第333号文指出,“青岛路邦石油化工有限公司将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本,实际上是该公司将盈余公积金向股东分配了股息、红利,股东再以分得的股息、红利增加注册资本。因此,依据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发[1997]198号)精神,对属于个人股东分得并再投入公司(转增注册资本)的部分应按照‘利息、股息、红利所得’项目征收个人所得税,税款由股份有限公司在有关部门批准增资、公司股东会决议通过后代扣代缴”。

实务中,各地亦是按照上述政策具体操作的,例如在《山东省地方税务局关于企业类型变更过程中实收资本变动征免个人所得税问题的批复》(鲁地税函[2009]97号)中,明确答复“山东尤洛卡自动化装备股份有限公司整体转制过程中,用盈余公积金和未分配利润转增的公司股本1825.77万元(其中:盈余公积金转增198.91万元,未分配利润转增1626.86万元)部分,应按照‘利息、股息、红利所得’项目征收个人所得税”。

故盈余公积(法定公积金和任意公积金)转增股本的,自然人股东需要缴纳个人所得税。

(3)未分配利润转增股本

该种情况与盈余公积转增股本类似。《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国税发[2000]118号)规定,“除另有规定者外,不论企业会计账务中对投资采取何种方法核算,被投资企业会计账务上实际做利润分配处理(包括以盈余公积和未分配利润转增资本)时,投资方企业应确认投资所得的实现”。因此,有限责任公司整体变更为股份有限公司时以净资产中的未分配利润转增股本的视同为利润分配行为。因而自然人股东亦需缴纳个人所得税。

(4)纳税时间

对于整体变更过程中自然人股东需要缴纳个人所得税的,税款应由股份有限公司在有关部门批准增资(如有)、公司股东会决议通过后代扣代缴。

2、关于法人股东

《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函[2010]79号)明确规定,“被投资企业将股权(票)溢价所形成的资本公积转为股本的,不作为投资方企业的股息、红利收入,投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础”。

因此:

①资本公积转增不属于利润分配行为,不缴纳企业所得税。

②盈余公积和未分配润进行转增时视同利润分配行为。但不同于个人股东,公司制企业进行分红时,法人股东是不需要缴纳所得税,而是年度汇算。但如果法人股东与公司所适用的所得税率不一致时,法人股东需要补缴所得税差额部分。

关于收入确认时间,《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函[2010]79号)中规定“企业权益性投资取得股息、红利等收入,应以被投资企业股东会或股东大会作出利润分配或转股决定的日期,确定收入的实现”,即被投资企业股东会或股东大会作出利润分配或转股决定的日期为纳税义务发生时间。

综合以上分析,并结合笔者咨询财务机构的意见,在有限公司转制时,一般不要按照净资产1:1折股,因为净资产中不可能没有盈余公积和未分配利润(否则公司业绩不会可观),净资产折股时要扣除全部或部分盈余公积、未分配利润,剩余的净资产全部转入股份公司的资本公积,就可以降低转制税负。

问:有限责任公司改制为股份有限公司时,不涉及增资等,其投资人有自然人,合伙企业和公司,这三类投资人分别涉那些税?有限责任公司净资产中有实收资本5000万,资本公积2亿,盈余公积1亿,未分配利润3亿。转为股份公司时,哪些项目转增实收资本涉税,如果盈余公积和未分配利润都转增为资本公积,是否涉税?

答:《公司法》第九十五条规定,有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。

第一百六十八条规定,公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

目前有限公司变更为股份有限公司通常操作方式:有限公司以审计的账面净资产按照一定比例折为股份公司的注册资本,账面净资产超过注册资本的部分计入资本公积。公司一般还要进行评估,净资产的评估值一般略高于账面净资产。

(1)变更环节,公司股东涉税

《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函〔2010〕79号)第四条规定,关于股息、红利等权益性投资收益收入确认问题:

企业权益性投资取得股息、红利等收入,应以被投资企业股东会或股东大会作出利润分配或转股决定的日期,确定收入的实现。

被投资企业将股权(票)溢价所形成的资本公积转为股本的,不作为投资方企业的股息、红利收入,投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。《企业所得税法》第二十六条规定,企业的下列收入为免税收入:

……

(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益;

……

《企业所得税法实施条例》第八十三条规定,企业所得税法第二十六条第(二)项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益,是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第(二)项和第(三)项所称股息、红利等权益性投资收益,不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

根据上述规定,变更环节,为居民企业的公司股东,有限公司以股权(票)溢价所形成的资本公积转为股本的,不作为投资方企业的股息、红利收入,不涉及企业所得税,有限公司以盈余公益和未分配利润转为股本的,属于投资方的股息、红利收入,符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。

(2)变更环节,自然人股东涉税

《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发〔1997〕198号)第一条规定,股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配,对个人取得的转增股本数额,不作为个人所得,不征收个人所得税。

《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》(国税函〔1998〕第289号)第二条规定,《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发〔1997〕198号)中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额,不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分,应当依法征收个人所得税。

《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》(国税发〔2010〕54号)规定,加强企业转增注册资本和股本管理,对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的,要按照“利息、股息、红利所得”项目,依据现行政策规定计征个人所得税。

根据上述规定,除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的,要按照“利息、股息、红利所得”项目,依据现行政策规定计征个人所得税。因此,有限责任公司变更为股份有限公司时资本公积转为资本,以及盈余公积和未分配利润转为资本,应按照“利息、股息、红利所得”项目,依据现行政策规定计征个人所得税。

(3)变更环节,合伙企业涉税

《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定,本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕159号)规定:根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例和《中华人民共和国个人所得税法》有关规定,现将合伙企业合伙人的所得税问题通知如下:

一、本通知所称合伙企业是指依照中国法律、行政法规成立的合伙企业。

二、合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的,缴纳个人所得税;合伙人是法人和其他组织的,缴纳企业所得税。

《国家税务总局关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(国税函〔2001〕84号)第二条关于个人独资企业和合伙企业对外投资分回利息、股息、红利的征税问题规定,个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利,不并入企业的收入,而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得,按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。以合伙企业名义对外投资分回利息或者股息、红利的,应按《通知》所附法规的第五条精神确定各个投资者的利息、股息、红利所得,分别按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。

《财政部、国家税务总局关于印发〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的法规〉的通知》(财税〔2000〕91号)第五条规定,个人独资企业的投资者以全部生产经营所得为应纳税所得额;合伙企业的投资者按照合伙企业的全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例确定应纳税所得额,合伙协议没有约定分配比例的,以全部生产经营所得和合伙人数量平均计算每个投资者的应纳税所得额。

前款所称生产经营所得,包括企业分配给投资者个人的所得和企业当年留存的所得(利润)。

根据上述规定,合伙企业,以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的,缴纳个人所得税;合伙人是法人和其他组织的,缴纳企业所得税。对以合伙企业对外投资分回的利息、股息、红利按合伙协议约定的分配比例确定每个投资者的利息、股息、红利所得,自然人投资者按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税,对于资本公积转为资本的是否征个人所得税问题同上述自然人个税问题一样,法人和其他组织缴纳企业所得税,但法人是否适用企业所得税“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”为免税收入的规定,目前没有明确的规定,还请关注国家财税主管部门发布的新文件。

以下地方政策口径供参考:

《北京国税局企业所得税类热点问题(2013年11月)》

1、纳税人为居民企业,投资合伙企业取得的利润分配所得是否可以作为企业所得税的免税收入?答:一、《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条规定:“企业的下列收入为免税收入:……(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益;……”

二、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第八十三条规定:“企业所得税法第二十六条第(二)项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益,是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。”

合伙企业不适用于企业所得税法,不是居民企业,且目前国家税务总局对于合伙企业合伙人所得税具体政策尚未出台,所以纳税人为居民企业,投资合伙企业取得的利润分配所得,在国家税务总局有明确规定之前,不得作为企业所得税的免税收入。

《宁波市地方税务局企业所得税热点政策问答一(2014年第一期)》:

84.问:合伙企业取得股息、红利收入,按照“先分后税”原则,合伙人是有限责任公司是否需要缴纳企业所得税,对该项收入能否适用免税收入政策。答:合伙企业不属于居民企业。法人性质的合伙人从合伙企业对外投资取得的股息红利,不属于直接从居民企业取得的股息红利,不属于免税收入。间接取得,不能适用。

股改基准日后股权转让的相关实务

按照现有相关规定,境内企业申请首次公开发行股票并上市(以下称“IPO”)或在全国中小企业股份转让系统公开转让股份(以下称“新三板挂牌转让”),应当满足持续经营时间的要求。《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定:“发行人自股份有限公司成立后,持续经营时间应当在3年以上,但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”;《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十一条第(一)项规定:“发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”;《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第2.1条规定,股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌,应当依法设立且存续满两年,有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

基于前述持续经营时间连续计算的考虑,境内企业为尽早实现IPO或新三板挂牌转让,通常采用整体变更设立的方式,将企业类型由有限责任公司变更为股份有限公司。而在整体变更设立股份有限公司的过程中,需要确定某一日作为股改、审计基准日,由会计师对截止基准日的企业资产、负债、进行审计(本文不考虑资产评估问题),以确定折股的净资产值。在实务中,经常遇到的情况是:在确定股改基准日后,企业由于各种原因需要进行股权转让(不涉及实际控制人变化)。问题在于股改基准日后能否进行股权转让或者股权转让后是否需要调整股改基准日对于股改基准日后发生股权转让而股改基准日不作调整的做法,专业机构之间的认识不一致。

结合已有案例,由于认识的不一致,出现以下三种处理方式:

第一种处理方式:在原定股改基准日后发生股权转让,则把股改基准日调整至股权转让之后的时间。这是最常见、最稳妥的一种方式。

第二种处理方式:在股改基准日前较短时间甚或股改基准日当日进行股权转让。如实益达的股改基准日为2005年3月31日。2005年3月30日及2005年3月31日,分别签署了股权转让协议并办理股权变更手续。

第三种处理方式:在股改基准日后进行股权转让,不调整股改基准日。如:

1.怡亚通:股改基准日为2003年8月31日,2004年2月6日公司发生股权转让。

2.亿纬锂能:股改基准日为2007年8月31日,2007年9月22日公司发生股权转让。

3.川东环能:股改基准日为2014年3月31日,2014年4月21日公司发生股权转让。

4.昆工恒达:股改基准日为2013年7月31日,2013年9月17日公司发生股权转让。

5.欧亚股份:股改基准日为2013年11月30日,2014年1月公司发生股权转让。

上述5个案例中的受让方均作为发起人,与其他股东共同签署了股份有限公司发起协议和章程,参加了创立大会,共同发起设立了股份有限公司。

在实务中,还有一种比较特殊的情形,即在股改基准日前进行过股权转让,由于某些原因,在股改基准日后撤销股权转让,将股权转回,恢复原股权结构,且不调整股改基准日。如某企业由于新投资者未按约定支付股权转让价款,控股股东向仲裁委员会申请仲裁,请求解除股权转让协议并得到仲裁委员会的支持。控股股东在股改基准日后与新投资者签订股权交割协议,同意原股权转让协议终止履行并恢复原状。通常情况下,对于股权转回,由当事双方签订新的股权转让协议即可,但从证明股权转让真实性角度出发,企业采用仲裁、解除原股权转让协议、恢复原状、签订股权交割协议等手段,实现股权转回。上述处理方式实质为第一种处理方式的变种。

股改基准日后发生股权转让本应是一件正常不过的事件,为什么会造成专业机构的关注与困扰?主要是在涉及受让方作为股份有限公司发起人的适格性问题方面存在分歧。有一种观点认为股改基准日后的受让方于股改基准日之时并非企业股东,不拥有截止股改基准日的公司股东权益,从而不具备发起人的资格。笔者认为,这种观点是不成立的,理由如下:

一、现有法律、法规、规章和规范性文件并不禁止或限制股改基准日后至设立股份有限公司之前的股权转让,亦未见审核部门对此予以关注,且已有相当数量的案例。

二、股改基准日并非法定概念,是审计基准日的另一个通俗叫法,原本的作用在于核定企业某一时点的权益与经营成果,并无以此时点为界确定受让方是否具备发起人资格的功能。实际上,正由于被冠以“股改基准日”之名,该基准日的含义被不正确地扩大化了。当然,审计报告所确认的于审计基准日之时的公司股东与股份公司设立时的公司股东会因基准日后的股权转让而有所不同,但并不构成工商登记的障碍。会计师在审计实务中通常会在审计报告的期后事项中予以说明并在验资报告亦予以说明。

总之,在整体变更设立股份有限公司的方式下,专业机构应当关注核查的是在股份有限公司发起人协议签署之时的发起人资格,而非股改基准日。

关键字: 重组资产重组证券
来源:股改 编辑:零点财经

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