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股东大会表决权与出资比例如何设计?以认缴还是实缴出资比例?

时间:2018-08-20 18:21:19  来源:股东大会  本篇文章有5415字,看完大约需要18分钟的时间

股东大会表决权与出资比例如何设计?以认缴还是实缴出资比例?

时间:2018-08-20 18:21:19  来源:股东大会

股东对公司的经营决策权主要体现在公司股东会和董事会的表决权上。股东表决权的大小取决于股东对公司的出资多少。尽管《公司法》允许章程对股东出资比例与表决权之间的关系作出特别规定,综合而言,股东的表决权仍然与其出资比例基本平衡,即两者成正比例关系。结合公司股东会议事规则中关于普通决议过半数通过和特别决议三分之二以上多数通过的表决权比例规定,在章程中对出资比例作出与表决权相适应的安排,成为股东制定公司章程时需要统筹考量的重要事项。

1、控股股东的出资比例

(1)绝对控股的出资比例。

股东通过多出资,从而取得在股东会中通过各种决议所需的表决权。第一,根据多数决的规则,有的股东选择出资额占注册资本51%,以实现在股东会中有效通过一般事项议案的目的,因而该出资比例可称为最低限的绝对控股比例。第二,股东会会议对于公司的重大事项依法必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。如果公司章程依此比例对议事规则作出规定,则股东如需获得对重大事项通过的表决权,就需要取得公司三分之二以上的股权,即出资额达到或超过公司注册资本的67%。否则,其在51%至67%之间的出资对于取得重大事项表决权就没有意义,在此情况下,股东就可考虑选择下调出资额以节约出资成本,或增加出资额以取得对重大事项的表决权。

(2)间接控股的出资比例。

有些股东出于各种经济的、社会的因素考量,一方面以自己的名义对公司直接出资,另一方面再以其关联公司或实际控制人的名义对公司间接出资。从形式上看,该股东直接持有的股权可能并未超过51%或者67%,但如将直接出资和间接出资的比例相加,该股东在实质上就处于对公司绝对控股的地位。同样,该间接控股的股东在确定出资额时,仍需考虑选择是对一般事项的控制还是对重大事项的控制。

(3)动态控股的出资比例。

《公司法》第七十二条第一款规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”据此,公司股东之间转让其持有的全部或部分股权,无需经过其他股东同意。公司股东可以在公司设立后,通过受让其他股东(可以是预先议定转让股权的合作者,也可以是关联公司或实际控制人)持有的公司股权,从而达到绝对控股的目的。对此,持股在49%以下的股东应尽可能了解并充分论证控股权变化的可能性,从而防范控股权旁落的风险。例如,三股东共同出资设立一公司,出资比例分别为49%、41%、10%。公司设立时,出资49%的股东拥有对公司的相对控制权。此后,出资41%的股东收购了出资10%股东的股权,成为持有公司51%股权的绝对控股股东。这时,出资49%的股东便成为非控股股东,丧失了对公司的控制权。在实践中,此类案件并非罕见,甚至还有更加复杂的设计。对此,股东在出资比例的安排中,需要慎重决策。

2、非控股股东的出资比例

对于非控股股东而言,出资额在34%—49%之间的比例均不会改变其对一般事项的表决权,换言之,该股东无法获得超过半数的表决权,不能单独通过普通决议。但是,该股东可以通过持有34%或以上的股权,否决控股股东以三分之二(67%)以上的多数通过重大事项的特别决议。因此,非控股股东在考量其出资比例时,需结合公司股东会的议事规则,争取对重大事项拥有否决权。第一,非控股股东要争取获得超过34%的出资比例;第二,争取在章程中作出对于公司重大事项须由全体股东一致通过的规定,以保障其小股东对重大事项的否决权。如果上述权利均无法实现,则可考虑相应减少出资,以保持权利与义务的平衡。

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股东大会表决权

表决权是股东的一项重要权利,一般而言,大陆法系国家的学者主张表决权是一种行政(社会)支配性权利,而在英美地系国家,传统观点更加强调表决权作为单独股东权的自由行使价值,表决权被视为财产权的一部分或一种形式。我国学界对股东表决权的性质认识尚不统一。多数观点认为表决权是共益权,即股东对公司的重大事务参与管理的权利,包括:股东大会召集请求权、提案权、质询权、知情权、对董事及高级职员监督权等;

与之相对应的是自益权,即股东获取财产利益的权利,包括:股利分配请求权、新股认购优先权、剩余财产分配权、股份转让权等。自益权是一种财产利益权,共益权是一种参与管理权。“表决权之行使固然要体现各自股东的利益和要求,但由于公司的意思表示是由多个股东表决权之行使汇集而成的,表决权之行使又必然介入公司和其他股东的利益,此种介入形式既可表现为对公司和其他股东利益的尊重和促进,又可表现为对公司和其他股东利益的限制和压抑。由此可见,表决权与自益权大异其趣,当属共益权之范畴。” 

但也有观点认为表决权作为自益权的手段而行使,兼具共益权和自益权的特点,甚至可视为自益权。还有观点认为表决权是固有权,是基于股东地位而从股东权中涌流出来的一种权能,除非依据法律规定,不得以公司章程或其他方式予以剥夺或限制的权利。 但反对观点认为特别股股东行使表决权得以章程加以限制或剥夺,所以表决权不是固有权。 随着股票、股权种类的发展变化,出现了无表决权股,股东可以在章程中规定股权的种类,可以取消某些股票、股权的表决权,所以表决权已经不再是固有权。 

笔者认为,自益权、非固有权原则上应当限制,共益权、固有权原则上不应限制。表决权作为股东参与公司管理的经济民主权利,原则上属于股东共益权,但又具有一定的特殊性。股东通过资本多数决的表决权机制选择或罢免董事、确立公司的运营方式、决策重大事项等,借以实现对公司的有效管理和控制,其中包括控制公司财产权,故表决权实质上是一种控制权,同时亦兼有保障股东自益权行使与实现之功能,具有工具性质和双重性格。“就控制股东而言,表决权的控制工具性格表现得尤为明显。控制股东参与公司并不是为了参与公司决议的形成过程,而是为了指导自己的候选人选为董事,把自己制定的议案变成公司决议,最终实现对公司的控制。” 

一、对股东表决权相关立法的梳理

我国公司法第43条的规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,公司章程另有规定的除外。”如何理解“出资比例”,理论界有三种观点。

一为实缴说,即应当按股东的实缴出资行使表决权。“与知情权、股东会出席权、提案权、诉权不具有可分性不同,表决权具有可分性。不具有可分性的股权由股东必然享有,而可分性的股权则只能由股东按实际出资比例享有。”

二为认缴说,即按照认缴出资比例行使表决权。理由有二:从法理上看,股权的享有源于股东身份的取得而非出资的缴纳,只要有股东身份就应该享有表决权;从立法依据看,《公司法》第35条明确规定按实缴出资分取红利,但第43条未明确按实缴出资比例,从文义上解释应为按认缴出资比例行使表决权。

三为折衷说,认为既不应绝对按照认缴出资比例也不能绝对按照实缴出资比例,应当区别不同的情况处理,在一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下,股东按其实缴的出资比例行使表决权,没有实缴的股东就不享有表决权;在全体股东都没有实际缴纳出资的情况下,股东按其认缴的出资比例行使表决权。从立法背景看,该条规定是从原公司法第41条“(有限公司)股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”修改而来。2005年公司法修改的特点之一就是大幅增加了任意性规范,强化公司章程的自治功能,赋予公司更大的自治空间。

笔者认为,该条规定允许出资与表决权适度分离,同时将股东表决权的行使赋予了公司自治权,体现出一种立法的价值导向,因此,在一般情况下应理解为股东可按照认缴出资比例行使表决权,不宜理解为按照实缴出资比例行使表决权,但赋权公司章程对瑕疵出资股东的表决权行使可以另行不同规定。

从公司法其他条款有关对股东表决权予以限制或剥夺的规定也可以看出,股东表决权并非不可以限制或剥夺。例如:《公司法》第16条第3款关于公司对外担保的利害关系人没有表决权的规定;第104条关于公司持本公司股份没有表决权的规定;第125条关于关联关系不得行使表决权的规定。我国2006年3月16日《上市公司章程指引(2006年修订 )》第79条、《上市公司股东大会规则》(证监发[2006]21号)第31条 的规定,也是对股东表决权的限制或剥夺。

考察域外立法,对股东表决权予以限制或剥夺的立法例不乏鲜例。如英国1985年公司法第75条规定:“除非所持有的股份已缴纳股金,否则无权行使表决权。”德国《股份公司法》 第134条2项规定:“在全部支付投资款后,表决权才有效。”《意大利民法典》 第2373条第1款规定:“在己方的利益或者所代表的第三人的利益与公司的利益发生冲突的情况下,该股东不得就审议的事项行使表决权。”《韩国商法》第368条规定,对于股东大会的决议,有特别利益关系者不得行使表决权,不得行使的表决权,不计入出席的股东表决权数。中国台湾地区“公司法”第178条规定:“股东对于会议之事项,有自身利害关系致有害于公司利益之虞时,不得加入表决,并不得代理其他股东行使其表决权。”等等。

二、对公司法解释(三)第17条规定的理解

公司法解释(三)第17条规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”该条规定明确了限制股东权利的范围为股东自益权,并未指向共益权。在2005年公司法出台前,最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国公司法 > 若干问题的规定(二)(征求意见稿)》 第14条曾规定:“记载于股东名册的股东依据公司法第33条第2款向公司主张权利,公司以其没有按期缴纳出资或出资补足,主张在其补缴出资前应相应限制其表决权、利润分配请求权及新股认购权的,人民法院应予支持。”

该征求意见稿是最高人民法院结合大量司法审判践反应及学者意见多次讨论形成的,应当说代表了新公司法出台前司法实践及法律界的主流意见,即未按期出资股东的股东权利应当受到限制,在被缴出资前不享有表决权、利润分配请求权及新股认购权。 考虑到股东表决权的特殊性,公司法解释(三)第17条并未将股东表决权明确纳入限制的权利范围。“对未出资股东的表决权是否应予限制,是有待进一步探索和研究解决的问题。以自益权和共益权的划分来确定对未出资股东股东权限制的范围只是一个初步的标准,恰当与否有待司法实践的检验。” 

笔者认为,股东出资不到位并不影响其股东资格的取得,但其享有股东权利的前提是承担股东义务,违反出资义务,也就不应享有股东的相应权利,这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的具体体现。股东在没有履行出资义务的情况下行使股东全部权利,明显有违公平的原则,亦损害其他股东利益,故对瑕疵出资股东的表决权进行合理限制是必要的和合理的。

此外,现代经济学关于企业所有权分为剩余索取权和剩余控制权的理论也可给我们启示。依据该经济学理论,表决权(即剩余控制权)应当与剩余索取权(即利润分配请求权)相对称分布、互相匹配。如果表决权与剩余索取权严重不匹配,将无法使股东形成正确的表决激励,而必然会产生懈怠,更有甚者将产生以他人承担成本为代价的滥权。现公司法解释(三)已将瑕疵出资股东的利润分配请求权、剩余财产分配请求权纳入被限制的权利范围,由此,与之相匹配的表决权(剩余控制权)也应一并纳入被限制的权利范围。

需要指出的是,公司法解释(三)第17条明确授权公司可以依据公司章程或者股东会决议对瑕疵股东的股东权利进行限制,并对限制的前提、依据以及权利范围进行了规定,表明立法对瑕疵出资股东表决权的限制设计为赋权性限制,并非法律强制性限制。因此,对瑕疵出资股东的表决权是否限制以及如何限制,应依据公司章程和股东会决议而定。本案最终未支持俞苗根关于限制瑕疵出资股东表决权的上诉理由,重要原因之一是缺少限制表决权的依据——公司章程或股东会决议。


关键字: 董事
来源:股东大会 编辑:零点财经

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