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认定干股受贿须注意什么?违规持有干股认定为四种形态中的第几种?

时间:2018-08-10 22:04:29  来源:干股  本篇文章有5151字,看完大约需要17分钟的时间

认定干股受贿须注意什么?违规持有干股认定为四种形态中的第几种?

时间:2018-08-10 22:04:29  来源:干股

最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条“关于收受干股问题”明确了干股受贿案件行为性质认定与犯罪数额计算的判断标准。各级司法机关正确理解关键概念与准确把握操作难点是认真贯彻执行《意见》的前提。故有必要以《意见》第二条为基础,结合《公司法》关于股份及其转让的规定,就干股受贿案件疑难问题的实践把握进行细化分析,为实务部门深入认识干股受贿提供思路。

1.干股转让的理解。干股作为未出资而获得的股份,来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股,是基于既有股份的一种分红权的载体,只有经过贿赂双方的转让行为才能满足受贿人私利最大化的贪欲。《意见》第二条规定,干股进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。因此,按照干股价值计算受贿数额的转让行为分为两种——登记转让与实际转让。《公司法》第七十四条、第一百四十条规定,公司转让股权后,应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。从《公司法》关于股份转让登记的规定可知,登记原则上并不是股权转让的生效要件,而是对抗要件,起到公示确认作用。业已登记的,干股产权当然地转让于收受人名下;尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的,属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记,只要有证据证明发生实际转让的,也应当认定为受贿。需要强调的是,一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准,股东资格的变更必须经登记机关的确认,这类公司的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下,应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系——刑法侧重客观事实的认定,公司法侧重商事技术的规定,故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效,但在刑法上却发生了事实转让,也应当认定为受贿。

2.股份价值的计算。《意见》将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。具体操作时,应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据材料。

《意见》第二条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。笔者认为,应当根据公司的性质确定干股的股份价值:

(1)有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易,不存在市场价格,收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。

(2)《公司法》第一百三十九条规定,股份有限公司股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。因此,股份有限公司的股份能够在合法的产权市场进行交易,收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。

(3)国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股,能够在证券市场通过交易进行变现,应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。

3.受贿未遂的认定。《意见》第二条后段规定,股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中有观点指出:此段规定表明,国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的,此笔干股价值便不再予以认定,若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的,仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为,《意见》将国家工作人员所获红利认定为受贿数额,并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股,但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配,同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读《意见》,此类国家工作人员无法定罪处罚,显然与受贿未遂的实践判断规则不符,也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。

笔者认为,干股受贿未遂应当具有区别于其他新型受贿犯罪的独立认定规则。

首先,国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的,应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为,由于意志外原因而未得逞。干股受贿的故意内容是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股,客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让,即属于受贿未得逞。

其次,干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额,根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂,通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中,未遂数额(干股价值)可能远高于既遂数额(红利数额),完全采用既遂吸收未遂的处理方法,难以达到刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式:(1)干股受贿未遂数额大于既遂数额,且获取红利数额未达到5000元以上的,直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚;(2)干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到5000元以上的,但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的,也应当以受贿罪追究刑事责任;(3)干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的,根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低,在正确区分孰轻孰重的基础上,采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。

干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准

李某,某省科技厅原副厅长,党员。在李某的帮助下,该省科创公司多次获得政府科技项目资金扶持。2016年3月,为感谢李某,科创公司董事长古某提出,将公司20%的股权赠送给李某。李某表示,党员领导干部持有干股是违法行为,不能接受,但自己可以出钱购买。古某同意,并提出可以按照公司注册资本的价格按比例购买股权。科创公司注册资本为500万元,据此,李某按比例应当支付100万元,但其仅支付了50万元,剩下的50万元并未支付。2017年3月,古某将其持有的科创公司20%的股权转让给李某,李某表示同意,并以其亲戚赵某的名义登记持有该股份。

经查,科创公司是民营企业,公司注册资本虽为500万元,但公司市值为1000余万元。2017年6月,李某被党组织立案审查,至此李某并未从公司获得分红。

分歧意见

本案的焦点是如何认定李某的违纪违法行为,以及李某的行为属于监督执纪“四种形态”中的第几种形态。

第一种意见认为:李某违犯党的廉洁纪律,构成违规从事营利活动行为,属于监督执纪“四种形态”中的第三种形态。

第二种意见认为:李某违犯党的廉洁纪律,构成违规从事营利活动行为;同时,李某涉嫌受贿犯罪,属于监督执纪“四种形态”中的第四种形态。

评析意见

中国纪检监察报赞成第二种意见,具体分析如下:

李某构成违规从事营利活动行为

《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》对党政干部经商、办企业行为作出了明确规范。《中国共产党纪律处分条例》(以下简称《党纪处分条例》)第八十八条第一款也规定了违规从事营利活动行为的六种具体情形。

本案中,李某作为党员领导干部,支付50万元购买科创公司股份,构成《党纪处分条例》第八十八条第一款第二项规定的“拥有非上市公司(企业)的股份或者证券的”行为。

违规拥有非上市公司(企业)的股份或者证券,是一种变相的经商办企业行为,是党的纪律所不允许的。按照《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》《证券法》等相关规定,党政机关工作人员除有明确禁止规定外,党政机关工作人员可以将其合法财产以合法的方式投资于证券市场,买卖股票和证券投资基金,但是禁止拥有非上市公司(企业)的股份或者证券。

本案中,李某的股权虽然以其亲戚的名义登记持有,但股权的实质所有人仍是李某,其行为构成违规从事营利活动行为。

李某的行为涉嫌构成受贿犯罪

本案中,李某以低于公司市值的价格购买了科创公司20%的股份。按照股权转让行为时公司股份价值计算,除李某50万元应购得的股份外,其他所得股权应定性为“干股”(指未出资而获得的股份)。根据最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额”的相关规定,李某持有干股的行为不仅触犯了党的纪律,同时涉嫌构成受贿犯罪。

值得注意的是,关于李某购得的股权,哪些属于违纪购得,哪些属于干股,应当根据股权转让时科创公司实际资产状况进行计算确定股份价值,而不应以公司的注册资本来计算。同时,按照纪法分开的要求,纪检机关应将李某收受干股的行为作为问题线索移交司法机关,由司法机关委托有资质的专业机构进行清算、评估,计算其获得的具体干股金额,追究其相应的法律责任。

李某的行为属于监督执纪“四种形态”中的第四种形态

根据《纪检监察机关监督执纪“四种形态”统计指标体系(试行)》的规定,第四种形态指标主要包括两项:纪检监察机关立案审查后移送司法机关,司法机关判处刑罚后移送纪检监察机关作出开除党籍、开除公职处分的情形。

本案中,李某的行为严重违纪违法,《中国共产党党内监督条例》第三十七条规定,“在纪律审查中发现党的领导干部严重违纪涉嫌违法犯罪的,应当先作出党纪处分决定,再移送行政机关、司法机关处理。”因此,党组织应当先给予李某党纪政纪处分,然后移送司法机关追究法律责任。李某的行为属于监督执纪“四种形态”中的第四种形态。

准确认定违规从事营利活动行为

《党纪处分条例》第八十八条第一款规定了从事营利活动行为的六种违规情形。包括:经商办企业的;拥有非上市公司(企业)的股份或者证券的;买卖股票或者进行其他证券投资的;从事有偿中介活动的;在国(境)外注册公司或者投资入股的;有其他违反有关规定从事营利活动的。

上述各项违纪行为限定的主体是不同的。其中,违规经商办企业行为、违规拥有非上市公司(企业)的股份或者证券行为、违规从事有偿中介活动行为、违规在国(境)外注册公司或者投资入股行为限定的主体是党员领导干部。另外《公务员法》第五十三条规定,公务员必须遵守纪律,不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”,因此公务员一律不得参与上述营利性活动。

而违规买卖股票或者进行其他证券投资行为,所限定的主体,主要是中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》中第四、五、六、七条规定的四类情形的人员,除此之外,党政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金。

注意该违纪行为与违法行为的区别。如果行为人以低于市场价格购买或者未出资而获得的非上市公司(企业)的股份或者证券,则涉嫌构成《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪;如果国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,则涉嫌构成《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪。以上行为应当依照纪法衔接条款处理。

关键字: 证券董事
来源:干股 编辑:零点财经

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