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干股型受贿罪中对时间节点,干股价值如何认定?对既遂未遂标准怎样把握?

时间:2018-08-09 23:29:38  来源:干股  本篇文章有5099字,看完大约需要17分钟的时间

干股型受贿罪中对时间节点,干股价值如何认定?对既遂未遂标准怎样把握?

时间:2018-08-09 23:29:38  来源:干股

认定干股价值的时间节点

股份价值会随着市场、企业经营等因素的变化而变化,因此,确定股份价值的时间对数额认定具有重要意义。学界对于股份价值认定的时间标准主要有两种观点:一种以收受时为标准;另一种以转让行为时为标准。坚持以收受时认定股份价值的学者认为,收受时的价值是行贿人和受贿人双方共同认可的价值,不仅反映了双方权钱交易的价值,也反映了双方对物品价值的共同认识;而转让行为发生时,股份价值可能升值也可能贬值,如果一律按转让行为时的股份价值计算受贿数额的话,就可能会出现完全不同的受贿数额,在刑法理论上行不通,因此以收受时的物品价值认定贿赂物品的价值,是比较合理的。[17]《意见》的规定是对已经转让的受贿数额按转让行为时股份价值计算,对没有转让的按实际分红所获利益予以认定。司法实践中,法院在认定干股受贿具体数额时倾向于依照收受行为时来认定。如在花俊受贿案中,一审法院在判决中认定:“在沐生公司成立之初,花俊收受韩某的股份并未转让股权,由韩某代持,韩某出具了一份相当于转让协议的条子给了花俊,但后来在花俊的授意下,韩某将沐生公司40%的股份登记转让到花俊的名下。可以认定在沐生公司登记成立时,花俊受贿行为已经发生,受贿数额应按行为时股份价值计算,此时40%股份价值就是40万元。同样,浙商创业投资(安徽)管理有限公司,注册资金100万元由江某等实际出资,花俊未实际出资的情况下收受了江某所送的9%的股份,且利用职权上的便利为江某所在的公司谋利,在公司注册登记时就将股份登记在花俊指定的人名下,花俊受贿行为这时已经发生,受贿数额即为9万元。”[18]对于法院依据收受干股行为时节点来认定干股受贿数额的做法,笔者认为不能很好地解决实践中出现的各种具体问题,应针对案发前是否已转让应当区分作不同处理,未转让而案发的,以约定收受时股份价值计算;案发前已经转让的,以转让行为时计算。因为达成了转让协议没有发生实际转让的,只意味着没有既遂,而不能否定受贿罪的成立。再者,此种情况下也根本不存在转让的事实,何来依照转让行为时计算股份数额呢?并且,案发前转让的,双方对增值或者贬值的股份份额其实也是有明确认识并表示接受、同意的,这就相当于讨价还价后最终才确定权钱交易的筹码。 

认定干股价值的实际资本

如前所述,干股必备的一个要素就是股份价值必须真实存在,即必须有与股份相对应的实际出资。因此,确定股份相对应的实际出资是认定股份价值的基础。在司法实践中,计算干股所对应的出资也有不同方法。一种是注册资本计算法,即以受贿数额以股份转让时干股在总股份中所占的比例乘以公司注册资本的值予以认定。[19]笔者认为,当注册资本与实际出资一致时,这种计算法是科学的。另一种是实际资本计算法,即应当考虑实际资本的情况来确定受贿数额。[20]在干股型贿赂案件中,贿赂双方为了掩人耳目,利用注册资本的公示作用,往往采取实际出资远远大于注册资本的手法,掩盖背后存在的更大利益输送。笔者认为,当企业的注册资本与实际资本不一致时,应遵循主客观相一致的原则,只要收送干股的双方对干股所对应的实际出资在主观认知上是一致的,则采用后一种规则更符合实际,更具有合理性,即受贿数额按照收受时(案发前未转让)或者转让时(案发前已经转让)干股在总股份中所占的比例乘以公司的实际出资数值计算。此外,实践中还有一种以企业净资产为基数计算受贿数额的方法。笔者认为,净资产作为一个会计概念,是动态的,与企业的经营盈亏密切相关;行贿受贿行为的发生是确定的,每次行为的发生是相对静态的,与企业的经营状况无关。因此,以企业净资产为基数计算受贿数额的方法应予摒弃,此方法既可能扩大行受贿数额,使犯罪嫌疑人承担不应该承担的刑罚,也有可能减少行受贿数额,使犯罪嫌疑人逃脱应该承担的刑罚。

认定于股份价值的累计规则

实践中干股的转让或实际转让也并非《意见》所规定的那样一次性完成的,往往是多次完成的。如在徐国华受贿一案中,光泰不锈钢制品有限公司(以下简称:光泰公司)在2005年10月和2006年分别通过赠送25万元干股和“优惠”10万元的价格进行低价配股的方式向时任丽水市环保局副局长的徐国华行贿,并在2007年光泰公司再次增股时,徐某与其他股东同等地按每股40万元出资,以79.2万元购得了1.98股光泰公司股份,以上股份均以徐某妻子潘坚程的名义在光泰公司进行登记。2012年10月,徐某将所有光泰公司股份以214.2万元转让给了孙某,包括价值25万元的干股。期间,未转让的价值10万元光泰公司干股,徐某获红利5.8万余元。[21]对此种情形的股份价值的认定,《意见》虽没有明确涉及,但通过判决书可知,法院是通过运用累计规则分别计算的方式得出了两次受贿的总数额。有鉴于此,笔者认为,如干股转让是两次或两次以上完成的,其股份价值的计算方法则应以一般贿赂犯罪中多次收受财物情形的累计法为计算规则,即对每次转让的股份价值确定后再予以累计,所得总额为干股价值。

认定干股价值时应排除实际出资

随着反腐败斗争的不断深入,在干股型贿赂案件中,贿赂双方为了掩人耳目,采取收受人明少量投入,实多得股份的方式实施贿赂行为。如在徐国华受贿一案中,光泰公司与徐某间共发生两次干股受贿事实。第一次是光泰公司直接赠与徐国华价值25万的干股股份,第二次则是采取低于实际价格10万元的方式对徐某进行行贿。此外在徐某在2007年光泰公司再次增股时还与其他股东均以每股40万元的方式出资,以79.2万元购得了1.98股光泰公司股份。其后徐某将所持光泰公司股份均予以转让获利,对此法院在计算徐某就光泰公司行贿总数额的计算时,采取通过先剔除徐某第三次实际出资购买的1.98股股份后,再核算出最终受贿数额。据此也可看出司法实践的立场与笔者的主张不谋而合。当收受干股与实际出资混合的,在认定受贿的股份价值时应将其实际出资部分剔除出去,对实际收受的干股部分价值进行干股受贿数额认定。实际出资部分及其孳息如涉及违反纪律的,则应由相关部门适用纪律规范作为违纪所得予以认定。

认定干股价值的交易价格的确定

股份有限公司的股份价值,是根据公司是否上市作出区分的。对于受贿干股系上市公司股份的,有学者认为应当以受贿日相应股票成交的平均价格来计算受贿数额,[22]有学者认为应当以该股份转让行为日在证券市场的交易价格来认定受贿数额。[23]对于非上市公司股份价值的认定,有观点认为直接由该股份在受贿日所占公司资产量的比例来认定受贿数额,[24]另有观点认为,应当以该股份转让行为日在产权交易市场的价值认定受贿数额。[25]上市公司股票因为有交易市场,所以其价格一般由成交价体现,但是请托人和受托人之间只是约定转让或者实际转让,不存在成交价格,因此,对于上市公司股份价值的认定,应以该股份约定收受日(案发前未转让)或者转让日(案发前已经转让)在证券市场成交的平均交易价格计算较为合理。与上市公司不同,非上市公司股票价值的确定没有相应的股票市场价格作为定价基础,因此其认定的难度较大。目前,非上市股份公司股票价值有很多种定价法,例如可比定价、净资产值定价、市盈率定价、市销率定价等等。笔者认为,只要确定了收受股票的时间点,就可以根据案件具体情况选择上述定价方法。

当事人自身未出资而获得的股份

干股型受贿既遂未遂标准的准确把握

关于干股型受贿罪的既遂标准问题,有一种观点认为,受贿人收受自身没有价值的股份时,还不能认定其收受行为的完成,应该以其日后兑现成货币或财物时为受贿既遂成立的标志,因为收受股份后还要承担其他的风险,将收受股份之时视为犯罪既遂,这与贿赂的本质不符。[26]另外一种观点则认为,干股股份虽然自身没有价值,但它是一种可以用金钱来衡量的财产权利,应当以行为人收受干股股权作为该类受贿犯罪的既遂点。[27]在我国,司法部门和学界已经认可将贿赂犯罪中的财物扩张到财产性利益,因此,“认定收受干股是否是受贿既遂的标准,应当以行为人是否实际取得或控制、占有收受到的干股为标准进行受贿既遂的判断,从另一个意义上说就是受贿人是否享有干股所代表的股份的相关权利”。[28]此外,针对分红权部分,如果约定享有根据股份份额获得分红的,则以实际获得分红为既遂。概言之,干股型受贿罪的既遂以实际取得、控制干股或者实际获得分红为标准,一般表现为股份登记转让或事实转让或实际获得的分红的利益。双方就干股股份或者分红权达成一致协议的,由于意志以外的原因未实际取得股份,如果满足受贿罪的其他条件的,则构成受贿罪未遂。虽然《意见》第二条规定股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,以实际获利数额作为国家工作人员的受贿数额,但此时仍然存在没有实际转让的股份,这种股份如果双方已经达成一致意见是给予收受人交换权力的条件,则是能够作为受贿未遂的数额来处理的;如若不定罪处罚,则既不符合犯罪未遂的判断标准,也不能够很好地打击受贿犯罪所出现的新情况。

具体而言,干股型受贿罪犯罪形态认定可以分为以下几种情况:(1)股份已转让且参与分红的,收受干股和分红的行为均认定为受贿既遂;(2)股份已转让但未分红,且有证据证明双方约定分红的,收受干股的行为认定为受贿既遂,约定分红的行为按照受贿未遂处理;(3)股份未转让,但已经参与分红的,且有证据证明双方无意转让股份只约定分红的,则只认定参与分红的行为为受贿既遂;(4)股份未转让,但已经参与分红的,且有证据证明双方约定转让股份,只是还没有着手转让或者正在转让但由于意志以外的原因未完成转让的,收受干股的行为认定为受贿未遂,参与分红的情形认定为受贿既遂;(5)股份未转让且未参与分红,且有证据证明双方已经对股份转让和给予分红达成了一致意见,就约定收受股份和分红的行为都认定为受贿未遂。

上述第2种和第4种的情形还涉及一个犯罪事实中同时存在犯罪既遂和犯罪未遂怎么处理的问题。有人针对第4种情形提出根据收取的股份价值以及红利数额是否分别达到5000元,以及在均达到5000元的情况下依据重罪吸收轻罪原则分不同情况予以认定的观点。[29]这种观点有一定的合理性,但笔者认为只需要讨论未遂数额大于既遂数额的情形即可。针对此种情形,应依据既遂、未遂数额所处法定刑,采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。因为虽然在一般情况下受贿既遂的危害大于受贿未遂的危害,通常由既遂数额吸收未遂数额,但是在干股受贿中,未遂数额可能远高于既遂数额,完全采用既遂吸收未遂的处理方法,难以达到刑罚目的。当然,根据《刑(九)》对贪污贿赂犯罪定罪量刑模式的修改和自2016年4月18日起开始生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,在定罪量刑时还需要注意两个方面。一是,灵活准确地运用“数额+情节”的二元定罪模式。这意味着,在认定干股型受贿时要重视情节要素。特定的法定情节已经不仅仅是量刑应该考虑的要素,而且可能影响罪与非罪。二是,准确换算该解释中规定的受贿数额所对应的刑罚,这也还需要司法实践者及时内化司法解释的内容,合理定罪量刑。

此外,约定收受并不真实存在的干股的行为是应该认定为受贿罪的未遂形态还是无罪的问题也值得研究。对此有两种截然相反的观点,一种意见认为应以受贿未遂认定,[30]另一种意见认为,此类干股没有相对应的资产,没有获得财产性利益,不构成受贿罪。[31]笔者赞成后一种观点。因为财产性利益客观上不存在,意味着不可能存在权钱交易的可能,不具有侵害该罪法益的可能性,相应也不能满足受贿罪的构成要件。

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