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上市公司代持法人股,该不该强制披露?解读“代持’’法人股确权等相关问题

时间:2018-08-03 21:24:01  来源:法人股  本篇文章有16566字,看完大约需要55分钟的时间

上市公司代持法人股,该不该强制披露?解读“代持’’法人股确权等相关问题

时间:2018-08-03 21:24:01  来源:法人股

上市公司代持法人股 该不该强制披露

⊙辛焕平 

不久前,一家上市公司刊登的一则公告中称:公司代持其他上市公司限售流通股(募集法人股)共6家,合计1440多万股。公告最后说:"上述代持股份,公司未在以前年度的定期报告中予以披露。"虽然公告中如实澄清了代持上市公司股份情况,却没有解开股民的疑惑,更有媒体更质疑该上市公司信息披露违规。那么,上市公司代持其他上市公司股份,法律上该如何定性呢?其是否需要强制披露呢?本文将就这些问题做一些探讨。 

隐名股东的法律性质 

上市公司代持法人股指的是:上市公司以出资人的资金,但以自己的名义,为出资人购买并持有其他股份有限公司的法人股。在《公司法》中理论上将出资人称之为"隐名股东",代持股人称之为"显名股东"。"显名股东"就是其名称、出资数额、持股比例等均登记在股份公司的股东名册上的股东;而"隐名股东"则在股份公司股东名册上没有任何登记记载。同时,"隐名股东"的出资和持股数量只有"显名股东"了解和掌握,之间往往有代购或代持股份的书面协议,并有资金往来的凭证。 

这种代持法人股的情形究其法律性质来讲,大多属于委托代理关系。应适用我国《合同法》第四百零三条的规定来解释和处理。但在处理代持行为对第三人后果时,应考虑到《公司法》规定的特殊性,因为一般的委托代理,即便是以受托人自己名义作出,行为后果通常是由委托人与第三人承担。而在代持法人股的委托合同行为中,由于股份公司具有典型的"资合性质",公司没有义务查核资金的来源,同时股份公司也有严格的股东登记制度,它在设立或设立后的定向募集过程中,只承认"显名股东"的权利义务;在完成资金的募集后,其资本不得抽回。因此,股份公司本身不能,也不会承认"隐名股东"的权利义务,代持人与出资人之间委托合同的效力难以涉及到股份公司。 

区分代持与转让 

要正确认定代持法人股的性质,有必要将代持与转让区分开。表面看,代持与转让后未过户的情况一样,代持人名下的法人股实际是属于他人的权利。但两者有着明显的区别。首先出资人不同:代持的出资人是委托人;转让则由持有人先出资购买。其次代持不盈利,多数不收取费用;即便收费,也与根据市场价格进行转让的盈利有所不同。将代持与转让区分开来,可以帮助判断代持行为的法律效力,转让在许多情况下,可能是法律限制或禁止的。因此,转让但不过户,往往成为当事人规避法律强制性规定的一种方法,这样的法律行为常常被认定为无效,如法人股在"不得转让期"(又称"锁定期")内,私下进行转让而不过户等等。而代持行为在这方面则不同。代持行为通常情况下不违反法律强制性规定,都应当认定为有效的法律行为。当然,代持行为的法律效力也不能一概而论,不可绝对,在一些情况下由于违反法律、法规的强制性规定,代持行为也可能归于无效。比如若商业银行违反《中华人民共和国商业银行法》,委托其它公司代为购买和持有企业法人股,就可能因为违反法律强制性规定而使购买和代持法人股的行为无效。又如,证券从业人员、证券公司违反《证券法》的强制性规定,委托其他企业代购、代持法人股的行为也是无效的。 

代持法人股

可能会影响财务数据 

上市公司代持法人股问题,由于不涉及上市公司的投资、收益及资产变化,从未引起人们的关注和管理层的重视,以致于上市公司从发行、上市起,就从未对外披露过这种信息,现有上市公司信息披露制度从未有过这种强制要求。然而,上市公司为他人代持法人股不加披露,在眼下上市公司法人股随股改完成并且其逐步可以流通时,未来减持(出售)法人股将给上市公司带来巨额投资收益,即便暂不减持,上市公司按新会计准则可以按市值测算投资收益,也将对上市公司财务数据产生重大影响。如果上市公司持有的法人股是受托代人持有,又不加披露和说明,必定会造成混乱,对投资者产生误导。例如本文开头提到那家上市公司代人持有其他6家上市公司法人股合计1440多万股,其未来流通后对该公司资产显然有重大影响,足以重估投资价值。虽然该公司未曾披露,且从财务数据也从未反映出来,但被投资的上市公司会披露出该公司持有其法人股的情况,这种不对称、不全面的信息将给证券市场投资者带来疑惑,如果仅凭被投资上市公司披露的法人股持股信息而投资的人,可能就会因此发生失误或损失。

最高人民法院关于股权代持协议的五则裁判规则

来源:法治地平线时间:2015-04-16

《关于适用<</FONT>公司法>若干问题的规定(三)》肯定了股权代持的法律效力,委托他人代持股权的商业模式日渐常见,本期法治地平线总结了5则最高人民法院有关股权代持纠纷的裁判规则,供大家参考。

本期导读:

1、名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行,隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议,要求停止执行的,法院不予支持。

2、对于股权代持,双方应签订相应的协议以确定双方的关系,从而否定挂名股东的股东权利。

3、作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提,否则,不予支持。

4、对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的,法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。

5、就目标公司股权存在双重代持法律关系的,隐名股东的“隐名股东”要求显名的,经过其名义股东及名义股东同意的,法院予以支持。

规则详解:

1、名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行,隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议,要求停止执行的,法院不予支持。

案例检索(1):哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案---最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书

裁判要旨:《公司法》第三十三条第三款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”依据该条规定,依法进行登记的股东具有对外公示效力,隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位,其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此,当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时,其债权人依据工商登记中记载的股权归属,有权向人民法院申请对该股权强制执行。因此,本案中,交易中心是否为三力期货公司的实际出资人,不影响科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。故交易中心关于停止对粮油集团和龙粮公司所持有三力期货公司股权强制执行的请求,没有事实和法律依据,本院不予支持。

案例检索(2)成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认纠纷再审案----最高人民法院(2013)民申字第758号民事裁定书

裁判要旨:广诚公司虽为案涉股权的实际出资人,其与飞越集团签订协议约定该股权为广诚公司所有,但该股权登记在飞越集团名下,且经中国证券登记结算有限责任公司予以确认,飞越集团、棱光公司亦向社会予以公告,对外具有公示效应。因此,对内关系上,广诚公司与飞越集团之间应根据双方的协议约定,广诚公司为该股权的权利人;对外关系上,即对广诚公司与飞越集团以外的其他人,应当按照公示的内容,认定该股权由记名股东飞越集团享有。2008年7月9日法院受理闽发证券有限责任公司申请飞越集团破产还债一案,2009年10月28日裁定宣告飞越集团破产。闽发证券有限责任公司根据登记及公告的公示公信力,有理由相信飞越集团持有棱光公司的股份,有权利就该股权实现其债权。如果支持广诚公司确认股权的诉讼请求,必然损害飞越集团其他债权人的利益。因此,一、二审判决虽认可广诚公司与飞越集团之间存在代持股权事实,但对广诚公司的诉讼请求不予支持,是正确的。至于广诚公司作为实际出资人如何实现其债权的问题,一审判决已经明确告知其应通过破产程序申报债权解决。

注:在海南华莱实业投资有限公司与洋浦新汇通实业发展有限公司确权纠纷再审案(在海南省高级人民法院(2012)琼民再终字第3号民事判决书)中,海南省高院持相反观点,理由为:(公司法中)未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。其目的是保护交易安全即《公司法》第72条规定的股权转让、《物权法》第223条规定的股权质押等行使处分权的交易,以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。海发行清算组是华莱公司的借贷债权人,与华莱公司没有就其名下的投资股权成立交易关系,该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。海发行清算组对《公司法》第33条第3款规定的第三人,是指除当事人以外的任何第三人、当然包括股东的债权人的理解,是错误的;其关于自己是符合该法条规定的第三人的主张,没有法律依据。故支持新汇通公司(实际出资人)执行异议之诉讼请求。

但综合最高院的两则案例,可见其倾向于维护商事活动的外观主义原则,认为名义股东非基于股权处分的债权人亦属于应予以保护的“第三人”范畴。

2、对于股权代持,双方应签订相应的协议以确定双方的关系,从而否定挂名股东的股东权利。

案例检索:申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案---载于《最高人民法院公报》2010年第3期

裁判要旨:股权的挂靠或代持行为,也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人,双方应签订相应的协议以确定双方的关系,从而否定挂名股东的股东权利。对于一方原本就是法人股的所有人,对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权,双方所签订的是法人股转让协议,协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的,不属于股权的代持或挂靠,可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权,即使受让方没有支付过任何对价,出让方也已丧失了对系争法人股的所有权,而只能根据转让协议主张相应的债权。

3、作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提,否则,不予支持。

案例检索:博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案----最高人民法院(2013)民四终字第20号民事判决书

裁判要旨:股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系,前者因合法的投资行为而形成,后者则因当事人之间的合同行为形成,保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所做的限制,而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此,实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位,受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。本案中,博智公司(外商)与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》、《协议书》,不仅包括双方当事人关于委托投资的约定,还包括当事人之间关于股权归属以及股权托管的约定。根据双方当事人的约定,鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示,但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定,不能由当事人自由约定。因此,尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系,也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系,而应认定双方之间系委托投资合同关系。

4、对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的,法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。

案例检索:薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案---最高人民法院(2013)民二终字第138号民事判决书

裁判要旨:虽然薛惠玶与陆阿生之间未签订委托收购股权并代持股权的书面合同,但薛惠玶向陆阿生汇付款项的事实客观存在。对该笔款项的性质,陆阿生虽然主张为借款,但未能提供任何证据证明。一审判决综合全部案件事实,依据优势证据原则认定双方之间存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系,理据充分,并无不当。

5、就目标公司股权存在双重代持法律关系的,隐名股东的“隐名股东”要求显名的,经过其名义股东及名义股东同意的,法院予以支持。

案例检索:王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书---最高人民法院(2014)民二终字第185号

裁判要旨:本案中,和泰公司(目标公司)工商登记显示的三股东为华纺公司、和城公司及利鑫达公司。根据相关协议,华纺公司、和城公司与源远公司之间成立股权代持关系,前者为目标公司的名义股东;而根据相关协议,王东、张某等自然人就涉案项目的开发权益及和泰公司的股权与源远公司亦成立股权代持关系,源远公司为名义出资人。虽然王成与和泰公司之间并不存在直接的出资关系,但一审中,华纺公司、和城公司、和泰公司表示,只要张辉、王成等实际投资人达成一致意见,其可以按源远公司的要求将剩余43%股权变更至源远公司指定的人员名下;利鑫达公司对此亦不持异议。一审判决认定王成为和泰公司股东,确认其享有和泰公司14.33%的股权,不违反公司法解释三第24条第三款的规定,该项判决予以维持。

法人股代持

代持股份还是法人持股 平安"造富计划"起波澜

中国平安员工解禁股减持再起波澜。中国平安员工表示,他们购买的是原始股却成了“法人股”,导致财富缩水超过40%。他们要求平安对其股份进行确权并将股票转入个人账户。3月15日,新豪时投资新闻发言人进行了回应,称平安员工受益所有权计划在法律地位上就是法人持股,并不存在所谓代持关系,目前减持方案合情合法。

中国平安于2007年3月1日上市,随着三年锁定期结束,深圳市新豪时投资发展有限公司、深圳市景傲实业发展有限公司以及深圳市江南实业发展有限公司持有的员工解禁股于3月1日上市流通。上述公司将在未来5年内每年减持的股份将分别不超过2月28日所持公司A股股份总数的30%。此次解禁事件涉及中国平安员工投资集合18969名权益持有人。

日前,有少数权益持有人对解禁方案表示不满。新豪时新闻发言人3月15日表示,目前的解禁流通方案系员工投资集合的管理委员会经一年多的努力,聘请专家研究减持和税赋方面的各种可行方案后,最终经持有人代表大会确认。该方案严格遵照法律法规以及《平安员工投资权益管理办法》等相关规定,程序合法合规,同时最大程度地维护了市场的稳定及所有持有人的权益。

焦点一:代持股份还是法人持股

此次争论的核心问题在于,员工认为他们购买的是中国平安原始股,新豪时只是代持股份。他们表示,当初在出资购买集合权益时均被公司告知购买的是中国平安原始股票,虽然随后下发的为深圳市新豪时投资发展有限公司的股权证,但事实上他们是间接持股人。他们要求对股票进行确权并过户到个人账户。

对此,新豪时发言人表示,平安员工受益所有权计划在法律地位上是法人持股性质,并不存在所谓代持关系。员工投资集合的性质是员工持股计划得以顺利实施,并使得平安获得上市资格,从而获得流通资格以及出现这次解禁安排的基本前提。

他说,在投资集合运作之初,按照国家有关规定,个人不能直接成为金融企业的股东。但平安被作为国家有关部门批准的深圳特区员工持股的试点单位之一,为创造员工分享公司发展成果的机会并符合相关法律法规,最终将员工受益所有权计划设计为法人持股。

焦点二:财富缩水逾40%是否合理

提出异议的员工还表示,新豪时未经员工同意就设下三年锁定期,使得他们遭遇了2009年底发布的《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》这一新政,在限售股股份套现后必须缴纳20%的个人所得税。

此外,根据解禁细化方案,新豪时将委托一家代理公司在二级市场并通过大宗交易方式减持,这意味着他们除了缴纳个人所得税外,还要支付印花税、向代理公司支付手续费、由新豪时缴纳22%-25%企业所得税……导致其财富至少缩水40%。

对此,新豪时新闻发言人明确指出,独立法人的持股性质决定了税赋安排。他说,三年锁定期是相关规定的要求。2007年在A股上市时,由于中国平安的股权结构较为分散无实际控制人,因此新豪时等两家员工投资集合相关公司被比照为实际控制人按照监管规定和上市规则有关要求锁定期为3年。

焦点三:1:1.67的股份折算比例是否有误

有员工认为,1份平安员工权益至少应对应2股中国平安股票,但新豪时等公司讨论后的折算比例却是1:1.67,与事实不符。

对此,新豪时新闻发言人表示,当期员工投资集合中的平安股票总额为7.2亿股,除以4.3亿份权益单位,折算出1份平安员工投资权益合1.67股中国平安股票,只是此次减持中国平安A股方案中涉及到的部分。此外,新豪时持有的平安财险、平安人寿、平安证券等非上市公司资产,其处理方案仍在周密设计之中,最终将通过合情合法渠道出售处理,并将相应收益划给持有人。

如何区分:隐名股东、名义股东、股权代持? 

隐名股东、名义股东、股权代持的内涵

1、隐名股东

隐名股东也叫实际投资人,是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者。

我国的《公司法解释三》使用的是"实际出资人"的称呼,与其相对应的概念是"名义股东"或"显名股东"。

隐名股东在公司章程、股东名册、或其他工商登记材料中记载的出资人或股东是别人的姓名。

2、冒名股东

冒名股东又被称为影子股东,不实际出资。也就是受托人以自己的名义,将委托人的资金定向投资于某公司,受托人因持有某公司的股份而取得的收益,归属于委托人指定的受益人。

3、干股

干股又称红股、技术股、贡献股,是股东没有投入资本、没有参与经营、没有分担风险,却分享利润的特殊资本。干股的本质属性在于它是不缴纳出资而享有的公司股份或资本额。

4、股份代持

如何区分:隐名股东、名义股东、股权代持?

股份代持是指实际出资人或股份认缴人与他人约定,以该他人名义代实际出资人或股份认缴人成为工商登记的名义股东;并由该他人根据约定行使权利、履行义务的一种持股方式。以下"隐名股东"、"匿名股东"统一采用"实际出资人"的表述。

股份代持的原因

1、公司法、证券法及其他法律限制了部分主体成为公司股东的资格。

如我国有关政策、法律禁止党政机关法人、公务员等自然人成为公司股东。

2、为了规避经营中的关联交易,找别人代持股份。

3、部分主体因公司法以及其他法律对投资领域、投资比例和相关审批程序的限制而不能成为公司股东。

4、有的公司对股东身份有特别的要求,不符合要求的人也想成为股东,就私下出资请别人代持股份。

股权代持的法律性质及效力

虽然我国《公司法》对股权代持未作规定,但最高法院在《公司法司法解释三》中就股权代持中涉及的权利义务纠纷做出了规定。

1、实际出资人与名义股东之间的合同关系。

《公司法司法解释三》第24条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益;

以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应认定合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。

名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

通过以上规定不难看出,实际出资人和名义股东之间是典型的合同关系,该合同的效力应当根据合同法的相关规定来确定,而不是由公司法来调整。

2、实际出资人与公司之间的法律关系

(1)实际出资人与公司之间的关系

由于形式要件的缺失,实际出资人虽然符合成为股东的实质要件,但其并不能当然获得法律认可的股东地位,即使实际出资人不是法律规定的受到限制的主体。其与公司形式上没有任何关系,相互之间既不享有权利也不承担义务。这是由有限公司的人合性和股份公司的公众性决定的,实际出资人要为自己的选择付出代价。

在不能满足过半数股东同意的情况下,实际出资人不能取得股东地位,但可以根据合同关系向名义股东主张相关权益。只要不影响有限公司的人合性的情形,一般应视为"同意";比如实际出资人实际参与公司管理,公司其他股东知道实际出资人的存在,也没有提出异议;就应当视为其他股东"同意"实际出资人为公司股东,此时实际出资人主张"显名",应当得到法院的支持。

对于股份公司来说,实际出资人要求"显名"的主张能否得到支持呢?

《公司法司法解释三》没有做出规定。有观点认为,实际出资人要求"显名"的主张不应得到支持。因为股份公司具有开放性和公众性,公司信息披露要具有真实性。否则会影响外部第三人对公司经营状况、股票交易的判断,可能扰乱公开市场的交易秩序,损害公众利益。尤其是对于对上市公司而言,法律有着非常严格的限制,和更加严格的披露义务。控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响到股市对上市公司的信心和千百万股民的切身利益。

(2)名义股东与公司之间的关系

由于名义股东的姓名或名称被记载于公司章程、股东名册当中,备成为股东的形式要件,但其由于没有向公司履行出资(或认缴出资)义务,缺乏实质要件。

根据《公司法》第32条第2款规定:记载于股东名册的股东可以依据股东名册主张行使股东权利,即名义股东一般直接推定为公司股东,取得股东身份地位;但上面提到的实际出资人因事实参与公司管理被视为股东的情况除外。名义股东从公司获得相关权益承担相关责任后再最终根据代持股协议的法律效力与实际出资人清理结算。

(3)实际出资人与名义股东分别与公司外部第三人之间的关系

实际出资人不直接与公司外部第三人发生关系。名义股东与公司外部第三人之间的关系要尊重商事外观主义原则,维护交易的安全。《公司法司法解释三》第25条第1款规定:名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由;请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。

《公司法司法解释三》第26条第1款规定:公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由;请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任;股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。通过以上规定可以看出,实际出资人与名义股东之间的约定不得对抗善意第三人。

解读“代持’’法人股确权等相关问题

3、股权代持问题的基本处理原则

实际出资人与名义股东之间的代持协议是内部法律关系,可以在合同当事人之间产生效力,但不能约束公司。

股东与公司之间可以根据股东的记载相互确定身份、主张权力义务。

在股东与公司外部第三人之间的关系上,应坚持商事外观主义原则,优先保护善意第三人的相关权益。

在此说明以下几点:

(1)当纠纷涉及内部关系时,股权代持问题首先适用合同法的相关规定,尽可能尊重行为双方的真实意思表示。

(2)隐名出资涉及公司与股东之间的关系一般为股权确认纠纷,此类纠纷可根据构成股东身份的实质要件、形式要件等综合判断。

(详见《无讼阅读》2016年5月27日刊登《完整梳理:股东资格确认纠纷适用规则》)

(3)涉及股东与公司外部第三人之间的关系时,应坚持商事外观主义原则,优先保护善意第三人的相关权益。

(4)特别强调一点,股权代持不能以规避法律的强制性规定为目的。

股权代持相关问题裁判规则

1、有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益。

2、双方当事人就公司法人股转让签订协议,协议中确定了转让对价以及所有权的转移的,不属于股权的代持或挂靠。

3、作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提,否则,不予支持。

4、对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的,法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。

5、就目标公司股权存在双重代持法律关系的,隐名股东的"隐名股东"要求显名的,经过其名义股东及名义股东同意的,法院予以支持。

6、名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行,隐名股东以其为代持股权的实际权利人为执行异议,要求停止执行的,法院不予支持。对于规则6,也有不同的认识,认为《公司法》第33条第3款中的"第三人"应当根据商事外观原则认定为"善意第三人",因此第6个规则中的案例执行异议应当成立。

上市公司代持法人股,该不该强制披露?

“代持”法人股确权等相关问题——公司法解读

由于历史和政策原因,个人实际出资购买法人股,单位登记为股份持有人的“代持”现象,在现实中大量存在。随着股权分置改革、大小非解禁的不断推进,法人股上市流通后可获得巨大收益。于是,法人股投资者迫切要求行使权利,却因为实现利益受阻而诉诸法院,造成法人股案件的集中爆发。

1.“代持”行为的法律性质

形成“代持”的原因复杂,应根据相关合同所约定权利义务的不同而区别认定。通过实例分析,根据当事人约定内容的差异,可将“代持”合同类型区分为:委托型合同、信托型合同、合伙型合同等。

2.“代持”合同的效力

对于“代持”合同的效力,应当根据《合同法》有关无效情形的规定进行审查,如不存在法定的无效情形,就不能仅以违反行政监管部门制订的证券发行和交易的规范性文件和规则而认定无效。具体理由如下:

(1)一概认定无效与《合同法》基本精神相悖。鼓励交易是合同法的重要精神,要谨慎地认定合同无效,人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。在《合同法》颁布后,最高人民法院的一些司法解释和判决,进一步对《合同法》所列无效情形进行了限缩解释。如《合同法解释(二)》规定,《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。所以,一概认定“代持”合同无效,既与合同法相关规定相悖,也不符合不轻易认定合同无效的合同法精神。

(2)合同效力的认定需依据有强制效力的法律法规。《合同法》第52条对认定合同无效的违法等级,规定为违反法律和国务院行政法规的强制性规范。至于证券交易规则以及主管部门监管条例,规范位阶上非属《合同法》规定的法律法规,仅属管理性规范,所以,法院不能仅以合同违反了证券规则和行业监管规范而确认合同无效。

(3)脱法行为不是合同无效的法定情形。

所谓脱法行为,系指以迂回手段规避强行规定,而达成法律禁止之相同效果的行为。被规避的强行规定,常为禁止性法规。当事人采取迂回行为,乃是利用合同自由达成法律所不许的效果。但脱法行为从未进入民法,成为合同无效的法定情形。脱法行为的效力需要审查脱法行为之目的是否有违反强行法规或公序良俗,不能仅因当事人所签合同属通谋而径直认定无效。

3.“代持”法人股的权属

在“代持”合同被认定为无效的情况下,法人股的处分可依据无效合同后果的返还、赔偿法则进行,较为简单。但在合同被认定为有效的情况下,法人股的归属则关系到实际出资人利益与股权登记公示效力的法律规定,以及与证券市场监管规则之间的平衡把握,需谨慎处理,有必要加以探讨。

对此有两种对立意见:第一种意见认为,按照“谁出资,谁获益”原则,法人股应归属出资人所有;第二种意见认为,法人股权属及其变动应根据《公司法》和《证券法》相关规定加以确定,对外原则上法人股归登记的“代持”人所有,内部合同约定对第三人不发生对抗效力。

我们经研究,不赞成第一种意见,理由如下:

(1)以登记确定证券归属,符合《公司法》、《证券法》相关规定

就权利或物的权属而言,“出资”从来就不是判断依据或方法。根据《物权法》相关规定,动产以占有推定所有,不动产以登记确定;根据《票据法》相关规定,票据以背书为转让方式。

就股票的权属确认,因其种类繁多,规制有所不同。不记名股票,根据《公司法》第140条的规定,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。实物记名股票,根据《公司法》第139条第1款的规定,由股东以背书方式转让。非实物记名证券,因无纸质载体,无法进行盖章背书,故《公司法》第139条第1款授权由其他法律法规对之规制。目前,我国上市公司股票均属于电子化、无实物记名证券,根据《证券法》第157条、第160条的规定,这类股票由证券登记机构进行过户和登记。证券登记机构的登记对非实物记名股票而言,就是其权利变动的生效要件。

法人股均系电子化、无实物记名证券,故判断法人股权属只能根据上述法律规定,以证券登记结算机构的证券过户(即电子化证券的虚拟交付)和证券持有人名册登记为唯一、有效的判断依据。

(2)以登记确定证券归属,符合证券行业的规则和惯例

虽然对“代持”法人股权属确认存在种种争议,但在另一类存在“代持’,现象的领域——B股,证券业对其权属确定有着长期遵循的规则和惯例。对实际投资人,我国遵循的同美国、法国、德国等境外证券市场操作模式,即股票记载在名义人名下的“间接持有”方式。①对于股票权利的归属,均依登记来确定股东身份,即证券被登记为名义人所持有的,名义持有人也就享有了证券持有人的相关权利和义务并根据公示公信理论,登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人。

因此,登记作为确认证券权利归属的法定要件,A、B股市场理应遵守相同规则。

(3)登记为权利变动生效要件,仅合同约定对外不具有对抗效力

根据商事公示主义,证券登记结算机构制作的上市公司证券持有人名册具有公示效力,信赖该公示效力而发生的交易都应当受到法律保护:在物权变动中,合同虽然是物权变动的一个重要原因,但如法律规定登记为物权变动生效要件的,合同约定并不足以单独改变物权权属。譬如不动产的转让,即使在合同中约定交付即发生物权变动,但只要未办理登记,不动产并不因约定而发生转让的法律效果。

所以,在登记为生效的权利变动模式情况下,即使出资人实际出资购买了股票,甚至还自行管理法人股,但只要法人股被登记在“代持”人名下,在法律上“代持”人即被认定为法人股的所有人。“代持”合同中关于权属的约定,对外不能发生改变权属的对抗效力和权属认定依据。

(4)相关涉外商事审判实践,未以出资作为单独认定权属的依据

在涉外商事审判领域,也存在“代持”股权或称为隐名持有的现象。对此,最高人民法院在第二次全国涉外商事海事审判工作会议上,曾出台《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》以及《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》,其中明确指出,对于涉及实际出资人和名义登记股东不符的案件,法院应按股权登记确认名义所有人为股东,驳回出资人请求确认股东地位和股权份额的诉讼请求,但出资人可以向名义股东主张权益。

上市公司代持法人股

(5)以登记确定法人股权属,有利于证券市场监管

除法人股“代持”,在我国证券市场还存在其他原因或形式的“代持”,比如,为规避股份公司设立人数的规定,实际出资人人数可能远大于登记股东人数,等等。基于证券市场“三公”原则,上市公司的信息披露,对于投资者而言意义重大,是监管部门的重要监管依据和监管内容:如果弃披露的登记信息不顾,简单以出资来确认法人股股权归属,客观上会产生对“自然人规避法人股持有规则”行为的认可,使监管落空,而当事人避法目的达成:

4.“代持”法人股的处分

基于上述对法人股“代持”合同性质和效力,以及法人股权属的观点,对有效合同情形下法人股处分时应如何平衡出资人利益,则是实践中的难题,需要加以研究。下面,我们区分不同类型的“代持”合同,分而述之:

(1)委托型合同

在委托型合同中,出资人虽然可能实际上管理法人股,但对外并不被认为是所有权人。所以,出资人需要对有效委托型合同的法人股进行处分时,根据《合同法》第97条、第404条、第410条的规定,委托人可通过合同解除途径进行。

但基于法人股的特性,我们认为,无论是解禁前还是解禁后,法人股实际均不能直接返还委托人。这是因为,在法人股尚未解禁情形下,法人股的特性和监管要求均不能由自然人登记持有,故受托人直接交还委托人显然不具有可能性;在法人股已解禁情形下,因法人股已属普通流通股,股票的转让应根据《证券法》第40条规定的公开集中交易方式进行,故也不宜直接判决股票过户。

至于未解禁和已解禁两种情形下委托人合法利益的保护,可通过要求受托人市值折价或在合理时点抛售股票的方式,用折价款或股票抛售款来平衡出资人的利益。

对于受托人未经委托人授权即擅自抛售股票的行为,可按照委托合同约定或侵权法律关系予以处理。

(2)信托型合同

在信托型合同中,如委托人和受托人就法人股的“代持”期限或终止事由有约

定的,应当从其约定;如无约定的,委托人作为唯一的收益人,可依据《信托法》第50条规定,解除信托关系。信托关系终止后,根据《信托法》第54条、第56条的规定,受托人应及时进行清算并将清算后的信托财产交付给约定的受益人。但基于前述委托型合同处理的相同理由,无论是解禁前还是解禁后,法人股实际上均不能直接交付委托人,故委托人只能在受托人清算后取得抛售款。

对于受托人在“代持”期间抛售法人股的行为,如受托人遵守了合同约定,是为委托人(即受益人)的最大利益进行处理的,则不应承担责任;反之,受托人的行为有悖诚信,造成委托人损失的,委托人依信托合同追究其违约责任。

(3)合伙型合同

在合伙型合同中,出资人要求返还其出资部分的法人股的,实际就是要求退出合同关系,属于退伙,法院可根据相关《民法通则》有关合伙的规定作出是否准许退伙的判决。对于退伙后出资人相应法人股财产份额的处理,应按合伙体内部的结算程序进行。对法人股的处分,与上述委托型合同情形相同,也需考虑未解禁和已解禁两种情况,不宜直接判决交付法人股,而是应按市值折价或在合理时点抛售股票的方式,按出资比例予以结算。

(4)其他合同

此外,如前所述,对于实践中还可能会出现的其他类型的“代持”合同,其处理原则应基本相同。

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